El divorcio es una de las formas de disolver el matrimonio. Entre sus modalidades, el Código Civil de 2005 establece el divorcio por mutuo consentimiento (Art. 107) y el divorcio por causales (Art. 110). En relación con el divorcio por causales, el Artículo 110, numeral 9, del Código Civil dispone: “Son causas de divorcio: […] El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”.
En relación con el divorcio por causales, el Artículo 110 numeral 9 del Código Civil establece que: “Son causas de divorcio: […] El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”.
La doctrina ha definido esta causal como el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes conyugales. Es decir, para que se configure la causal de abandono deben concurrir los siguientes elementos: 1) Alejamiento del hogar o separación; y, 2) intención de sustraerse de los deberes conyugales, esto es, de cumplir con las obligaciones que tienen los cónyuges entre sí.
Pareciera que esto resulta fácil de interpretar dentro de un caso, pero no es así.
Lo explico aquí, resulta que el caso fácil sería uno como estos:
a) María y Juan están casados, viven en la ciudad de Ibarra. Juan decide separarse de su esposa y se va a vivir a casa de sus padres en la ciudad de Quito. Han pasado seis meses sin que María y Juan hayan vuelto siquiera a hablar, cada quien ha seguido con su vida y resulta que María o Juan podrían entablar una demanda de divorcio por la causal de abandono, el uno propone la acción, la otra se allana y así termina este matrimonio.
Ahora, los casos casi nunca resultan así de fáciles.
b) Ponemos nuevamente a María y Juan en el escenario. Resulta que Juan decide separarse de María y va a la casa de sus padres, pero resulta que ambos viven en casa de los padres de Juan. María vive en un cuarto que antes compartía con Juan, pero éste se ha pasado a dormir a su anterior dormitorio que mantenía cuando aún era soltero. El ingreso a la casa de los padres de Juan es uno solo. Resulta que Juan evita a toda costa cruzarse con María, pero en más de una ocasión, coinciden al salir, incluso comparten responsabilidades en relación con sus hijos, como el hecho de ir a dejarlos y recogerlos del colegio.
Ni Juan ni María intentan mejorar su situación, dejaron de hablarse y cualquier mensaje se lo comunican mediante sus hijos u otros parientes. Juan se halla en otro cuarto y ya ni siquiera provee lo necesario para mantener a su esposa, ella a su vez ha seguido un juicio de alimentos para reclamar que al menos Juan provee de una pensión que le permita mantener a los niños.
Resulta que Juan intenta una acción de divorcio, lo plantea como divorcio por la causal de abandono, los testigos que lleva María, quien se opone a la acción, refieren que siguen viviendo bajo el mismo techo, que incluso se los ve juntos en los eventos escolares de sus hijos, pero estos testigos no podrían saber a ciencia cierta lo que ocurre en la intimidad de la pareja, porque máximo podrían declarar en base a lo que María o Juan o los suegros les hayan contado. Incluso los suegros podrían declarar que ya no duermen juntos, pero como suele ocurrir, se trata de restar credibilidad a lo declarado por lo parientes cercanos a uno de los cónyuges por falta de imparcialidad.
Entonces, ¿cuál es la medida o qué tan lejos debe estar el uno del otro cónyuge para entender que existe un alejamiento?
Podría decirse que hay una falta de armonía en el hogar, si prácticamente la falta de armonía por lo general se habla de ella cuando los cónyuges se tratan como perros y gatos, esto es, que pasan todo el tiempo peleando. No obstante, en el caso planteado, Juan ha decidido dejar el cuarto conyugal (el que compartía con María) para evitar precisamente las confrontaciones, pero eso no significa que quisiera seguir compartiendo su vida con María. El hecho de ser un padre responsable o no, no incide en la relación que puedan tener como pareja.
c) En otro escenario, resulta que Juan y María viven en el extranjero, María retorna al Ecuador, mientras Juan se mantiene viviendo en el extranjero durante varios años. Hablan periódicamente, Juan provee voluntariamente de lo necesario a su esposa e hijos, pero ya no tiene ninguna intención de volver al país (puede incluso que Juan sea extranjero y no tenga razones para estar en el Ecuador). De vez en cuando discutían por redes sociales, pero para evitar hacerlo, resulta que cada vez más han limitado su comunicación; no obstante, Juan no ha descuidado de proveer a María de los recursos necesarios para que tenga una buena vida junto a sus hijos. La visita una vez al año, pero el centro de su atención son los niños. María siente que ya no podría seguir con una relación así, a pesar de que los mayores años de su matrimonio los pasaron en países separados y así sentía tener un matrimonio feliz, pues esta fue la modalidad en que decidieron mantener su familia.
Cuando siente que no es felicidad lo que le da esta forma de vida, María intenta plantear el divorcio por la causal de abandono, pero resulta que Juan se opone indicando que a pesar de no vivir bajo el mismo techo, siempre ha estado pendiente de proveer a su familia lo necesario para subsistir más que dignamente y que además comparten momentos cada que pueden estar en el mismo lugar.
Como había planteado inicialmente, la doctrina y las decisiones de la Corte Nacional de Justicia sostienen que para que se configure la causal de abandono deben concurrir como elementos: el alejamiento del hogar o la separación; y, la intención de sustraerse de los deberes conyugales, esto es, de cumplir con los deberes que tienen los cónyuges entre sí.
Además, encontramos que se indica que en el principal deber que se observa el incumplimiento es en el de cohabitar, pero nos encontramos en qué entendemos por cohabitar, vivir en la misma casa, en el mismo cuarto o en la misma cama, cuando encontramos parejas que en ocasiones ni siquiera viven en el mismo país y este ha sido un acuerdo desde que iniciaron con su relación matrimonial.
Entonces hablamos del asunto de que el abandono se configura cuando adicionalmente se observa que la persona se sustrae de cumplir con otras obligaciones o deberes que te impone la ley.
Entre los deberes que establece la ley les corresponde a los cónyuges, está que “deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común… suministrar al otro, el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales…” deberes que según la ley subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque no mantuvieren un hogar común (Código Civil, 2005, Art. 138).
Como podemos ver, los casos que pudiéramos pensar resultan simples cuando se trata del divorcio por la causal de abandono, en ocasiones pueden resultar complejos, pues le corresponde al juez interpretar qué debe entenderse por alejamiento o separación y cuando se consideraría que ha operado el incumplimiento de obligaciones.
Hay tratadistas del derecho de familia que resaltan que esta causal constituye un incumplimiento del deber de cohabitación que debe revelar una clara intención definitiva de apartarse de la convivencia con el otro; el Dr. José García Falconí en su obra “El Juicio de divorcio por causales”, ha expuesto que el abandono “… es en general alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia legalmente injustos al cónyuge y que nacen en forma conjunta. Puede tratarse del abandono del domicilio conyugal, de la negación a reintegrarse a él o de la negativa del marido de recibir a su mujer...”; pero como puede observarse, el domicilio puede estar dentro de la misma vecindad e incluso de la misma casa, la cual podría tener varios departamentos o incluso otra forma de disposición, que complica el determinar si esta causal ha operado o no, cuando los cónyuges mantienen la misma dirección domiciliaria.
Además, la Corte Nacional de Justicia, ha manifestado que “[…] El abandono del cónyuge, […] implica el rompimiento de los elementos y vínculos que genera el contrato de matrimonio, como son: vivir juntos, guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Es decir que, abandono no significa simplemente separación física de los cónyuges, sino que en el abandono hay una intencionalidad de romper los vínculos del matrimonio […]” (DIVORCIO. Expediente 14, Registro Oficial Suplemento 6, 7 de Junio del 2013).
Pero ¿qué pasa cuando existe subjetividad en lo que ha de interpretarse como separación física? Precisamente porque los cónyuges pueden o no estar en la misma residencia, pero en cuartos separados; no obstante, pueden haber dejado al otro en la desprotección, es decir, sin los recursos necesarios para subsistir, por lo que he considerado que en la práctica el abandono se evidencia por varios factores:
1) Por la separación física al vivir en distintos domicilios (diferentes países, provincias, ciudades, barrios, calles, casas), lo cual es percibido por los testigos y que a la vez haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge.
2) Por la separación de cuerpos a pesar de vivir dentro del mismo domicilio, habitan en distintos cuartos o en distintas camas, lo cual no es percibido por los testigos y muchas veces sólo resulta de conocimiento de los mismos cónyuges, sumado al hecho de haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge.
3) Por la separación física al mantener domicilios distintos, aunque la persona siga proveyendo de una manutención al otro cónyuge, pues existe otra forma de auxilio que el cónyuge pudiera necesitar (un ejemplo sería el apoyo moral ante calamidades domésticas, como la muerte de parientes cercanos o el cuidar del otro ante una enfermedad, pues en ocasiones la provisión de recursos económicos no resulta suficiente).
4) Por el hecho de haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge, porque puede que vivan en el mismo hogar y tengan una relación de cordialidad (no falta de armonía), pero la relación que mantienen ha dejado de ser de pareja y cada uno mira únicamente por sus propios intereses (entiéndase al haber desprovisto del auxilio incluso a la falta de intimidad entre los cónyuges).
El hecho de que uno de los cónyuges haya salido del hogar por más de seis meses no es suficiente para determinar que haya operado el abandono, pues se exige que esta separación resulte ser por causas injustificadas. Esto denota que existen causas de justificación de la salida del hogar, tales como enfermedad o tratamiento médico en un hospital dentro o fuera del país, lo mismo el cursar estudios en cualquier modalidad, como un post grado en el extranjero, por motivos laborales, como en el caso de militares en servicio activo, policías, personas que deben acudir al extranjero a recibir capacitaciones por motivo del cargo, cuidar parientes enfermos durante su estadía en el hospital o en la casa de estos parientes; y, así existen otras razones.
Con relación a la extensión de medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar, la persona no podría justificar su ausencia del hogar durante años, pues se supone que las medidas de protección se extienden hasta que se superen los motivos que provocaron su emisión, pero si las personas simplemente deciden alejarse y no asistir a terapias o buscar ayuda para salvar su matrimonio, operaría el abandono.
Mi posición frente a la evolución hacia el divorcio incausado se debe en que realmente lo que debe sostener un matrimonio es la voluntad de ambos cónyuges y no sólo la de uno de ellos. El día en que se acaba esa voluntad, la persona debería ser libre para optar por ser libre de ese vínculo; no obstante, hay quienes sostienen que el divorcio por la causal de abandono es lo que permite excluir bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues el periodo del abandono también resulta un determinante para garantizar los bienes adquiridos exclusivamente por el cónyuge agraviado por el abandono. No obstante, considero que no debería existir esta regla, pues muchas veces del contexto familiar en cada caso, se podría establecer cuáles son los bienes sociales que deben incluirse y cuales no.
El hecho de no realizar ningún tipo de análisis sobre estos asuntos puede acarrear un sinnúmero de injusticias, por ejemplo, más que en relación a los bienes que se deben incluir en el inventario de bienes de la sociedad conyugal, en cuanto al pasivo social. Pues se han resuelto casos en los que uno de los cónyuges pretende que se considere como pasivo común a los créditos que obtuvo mientras tramitaba el divorcio o la disolución de la sociedad conyugal por cualquier otra causal, cuando no debería ser así, por ello, cada caso debe resolverse de acuerdo a sus particularidades propias y no tratar de estandarizar situaciones que pueden no resultar aplicables a un caso a pesar de que parecería tener un común denominador.
Si en la Constitución de la República se reconocen a los distintos tipos de familia, lo cual incluye las distintas formas en que esta pueda constituirse, también debemos comprender que no puede entenderse como un caso de abandono a una sola de sus formas. Depende de las particularidades que presente, esto es, del contexto en que cada familia se ha constituido y se ha desenvuelto, en ocasiones, frente a la causal de abandono sólo vamos a poder evidenciar uno sólo de los elementos que la doctrina ha establecido para considerarlo como tal y debería primar el hecho de que la persona ha incumplido con las obligaciones o deberes que le impone el matrimonio y que se desprenden de la propia definición de esta institución, que no se reduce a la cohabitación puesto que puede resultar una interpretación subjetiva, pero sí al auxiliarse mutuamente, proveyéndose de lo necesario para sostener el hogar común, basados en el afecto y el respecto mutuos.
Este es el aporte que quería efectuar al derecho de familia desde la práctica y desde la mente del juez.
¡Gracias por leerme!
Fuentes de consulta:
Asamblea Constituyente. 2008. Constitución de la República. Lexis S.A.
Congreso Nacional del Ecuador. 2005. Código Civil. Quito: Lexis S.A.
