SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

 El otro día un compañero me pedía que le explique cómo saber que un caso debe ser resuelto mediante la Acción de Protección y cuándo no.

Desde la práctica en interpretación de normas y desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional (más de la anterior Corte) he aprendido lo siguiente:

La acción de protección es SUBSIDIARIA.

 

¿Qué quiere decir esto?

 

Que no procede para sustituir a otros mecanismos judiciales de TUTELA establecidos en la ley. Entonces, resultaría que la acción de protección resultaría procedente cuando no haya otros mecanismos judiciales de protección, es decir, “a falta de”.

 

Casos identificados:

 

1.- No procede para sustituir a otras garantías jurisdiccionales (Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).

 

Ejemplos:

 

- A través de una acción de protección no deberías resolver sobre un caso que implique la vulneración al derecho a la integridad sexual de una persona privada de la libertad sin sentencia condenatoria.

 

¿Por qué? 

 

Porque para ello la ley ha previsto a la acción de hábeas corpus. Incluso al hacer un análisis sobre la vulneración de derechos y determinar que efectivamente existe, la competencia para conocer esos casos es de la Corte Provincial de Justicia y no de cualquier juez de primer nivel.

Y en caso de que la misma persona tuviera una sentencia ejecutoriada, la competencia sería de los Jueces de Garantías Penitenciarias y no de cualquier juez de primer nivel.

 

- Tampoco se podría resolver un caso en el que se alegue que dentro de un proceso judicial se emitieron medidas cautelares que vulneran derechos constitucionales a la propiedad, a la vivienda, a la vida digna, etc., pues si bien  al analizar si en verdad existe la vulneración de derechos, se podría determinar que sí, pero resulta que como juez de primer nivel no eres competente para conocer casos de vulneraciones de derechos ocasionadas por decisiones judiciales, ya que éstos corresponden, de no haber otros mecanismos de impugnación en la vía ordinaria, a la Corte Constitucional,  a través de una acción extraordinaria de protección.

 

- Lo mismo cuando alegan que existe vulneración al derecho a la seguridad jurídica, porque en el caso hipotético se alegue que la entidad empleadora (en el servicio público) haya omitido cumplir una obligación de hacer, clara, expresa y exigible prevista en una ley, pues para ello se ha previsto la acción por incumplimiento, la cual resulta de competencia de la Corte Constitucional.

 

Si bien el juez tiene facultades para corregir errores en derecho en que pudieron haber incurrido las partes (principio iura novit curia), este no podría ser invocado para vulnerar las garantías del debido proceso, como lo es la garantía del juez competente.

 

2.- La acción de protección tampoco sirve para sustituir otras acciones judiciales previstas en la ley (COA, COGEP, COIP), pues muchos de los derechos constitucionales tienen un mecanismo de defensa previamente establecido (Art. 40#3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, LOGJCC).

 

Ejemplos:

 

Si bien, la ley establece que también podrías presentar una acción de protección por actos provenientes de personas naturales, por ejemplo, si cuando se evidencie la vulneración al derecho a la igualdad (discriminación), podría darse el caso de que se aduzca la vulneración del derecho constitucional a los alimentos y la igualdad. Pues al indicar que el padre de su hijo no provee la pensión alimenticia a favor de uno de los hijos nacido fuera del matrimonio, (el derecho a los alimentos está consagrado en los Arts. 3#1, 45, 66#2, 69#1, 83#16 de la Constitución de la República), señalando que a sus otros hijos, nacidos dentro del matrimonio, sí les provee de los recursos necesarios para su subsistencia, además de darles una mejor calidad de vida, pues los tiene en la mejor escuela del país, etc., generando la vulneración al derecho a la igualdad, es decir, discriminación de uno hijo frente a los otros (posible vulneración al Arts. 11 y 69#6 CRE). Si se realiza una interpretación literal de la ley, principalmente el literal d) del Art. 41#1 LOGJCC que establece que la acción de protección sí cabe en casos de discriminación, podrías terminar tramitando un juicio de alimentos a través de una acción de protección, puesto que al realizar el análisis previo, consideres que en verdad ese es un caso de discriminación.

 

Por eso considero que antes de determinar si existe o no una vulneración de derechos, es evidenciar si existe o no un mecanismo de defensa que la ley lo haya determinado con anterioridad como “adecuado y eficaz” para la tutela de esos derechos (alimentación / igualdad); y, no al revés, que primero se debe determinar si existe o no una vulneración de derechos. 

 

Esta es mi visión sobre cómo debe entenderse el derecho constitucional y cuándo el asunto debe resolverse a través de una acción de protección.

 

Lo mismo ocurre con el derecho laboral, pero aún así muchos jueces determinan que se trata de derechos constitucionales y asumen competencias que la ley ha otorgado a otros jueces, vulnerando así los derechos a la seguridad jurídica y el debido proceso en la garantía de defensa, al tramitar casos laborales a través de una acción de protección, en la cual se tiene tiempos limitados tanto para contestar a la demanda, para recabar medios probatorios e incluso para intervenir y exponer los alegatos en la Audiencia.

 

He comparado en otras ocasiones a la administración de justicia como un Banco 🏦, en donde se justifica la existencia de una fila preferencial para la atención de determinados grupos de personas. Para mí esa atención preferencial, corresponderían en la analogía a las garantías jurisdiccionales a favor de los grupos vulnerables, así como en el Banco, se los atiende por esa vía o fila preferencial a personas adultas mayores, mujeres embarazadas o con niños en brazos o personas con discapacidad, esto a pesar de existir otra fila en la cual se atiende al resto de usuarios. El Art. 35 CRE ha establecido quiénes son aquellos grupos de personas cuya tutela a sus derechos debe darse con trato especial y prioritario, la misma Constitución establece que dar ese trato diferente a estos grupos, para conseguir la igualdad material, no es discriminación. 

 

Incluso a través de la acción de protección, se pueden atender casos emergentes, de personas que se hallen en una situación realmente grave y que si tramitaran su caso por la vía ordinaria, podrían perder la vida, la salud y otros derechos similares, que pudieran resultar afectados, aunque para ello por lo general están las medidas cautelares constitucionales, mismas que pueden presentarse de forma autónoma o en conjunto con la garantía jurisdiccional que deba resolver el fondo del asunto.

 

3.- La acción de protección no sirve para declarar derechos. Para eso están las acciones administrativas o judiciales previstas en la ley.

 

Ejemplo:

 

Sobre un caso que resolví. Una persona con discapacidad solicitó que a través de la acción de protección se analizara todo un proceso sancionador por el cual se clausuró uno de sus negocios. No se le había otorgado un permiso de uso de suelo de una lavadora de carros, por cuanto no cumplía con las disposiciones de la ordenanza de la localidad. Principalmente por cuanto se refería a la ubicación de dicha actividad comercial en relación a las edificaciones públicas que habían en el sector, la ordenanza municipal establecía que se necesitaba un mínimo de 100m de distancia, pero había como 60m. La persona había sido denunciada por un vecino del sector a la municipalidad y la autoridad, tras solicitar los documentos correspondientes de funcionamiento, habían determinado que esta persona no tenía los permisos  y por esa razón le clausuraron, apeló y la decisión había sido confirmada. Esta persona adicionalmente tenía una heladería funcionando en el mismo terreno, la cual no contravenía ninguna ordenanza. La persona alegaba que habían otros incumpliendo la ley a quienes no les habían clausurado sus negocios.

 

Recuerdo que rechacé la acción de protección, porque consideré que el hecho de ser una persona con discapacidad no le eximía en ese caso de cumplir con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, incluso en audiencia referí que es como que se diga que una persona con discapacidad puede traficar con drogas y se le va a eximir de su responsabilidad penal sólo por poseer un carnet del MSP, o que trate de justificarse sólo porque hay otros haciendo lo mismo que él, a quienes no se les ha sancionado todavía. Determiné que las prohibiciones son para todos, salvo que la misma ley, determine las excepciones. Además, alegué que los tiempos dados en las garantías jurisdiccionales resultan insuficientes para que la autoridad pueda valorar todo un procedimiento administrativo sancionador.

 

Bueno, la Corte Provincial de Justicia no estuvo de acuerdo con mi tesis y determinó que la persona con discapacidad sí tenía derecho a ejercer la actividad económica. Dispuso que no sólo se le otorgue el permiso de uso de suelo, sino también el permiso de funcionamiento de su actividad comercial, una vez que cumpliera con los requisitos correspondientes. Además, que se capacitara al resto de propietarios de las lavadoras con la ordenanza del uso de suelo.

 

Esta sentencia emitida por la Corte Provincial de Justicia, a mi criterio personal constituía una declaración de derechos, algo que no se debería hacer a través de una acción de protección, por cuanto, para obtener el permiso de funcionamiento, la persona debía cumplir con otros requisitos adicionales, los cuales aún no se había verificado que cumple y durante la etapa de ejecución, se rehusaba a hacerlo, como el pago de la patente municipal.

Empezó a incidentar en todo, pues la entidad accionada había justificado que efectuó una capacitación para dueños de lavadoras, pero el accionante alegaba que no le consta, porque no le habían convocado y luego que se dispuso se efectuara una nueva capacitación incluyendo al accionante, a criterio de esta persona no se le había instruido sobre determinadas cuestiones y que por ende la capacitación había sido insuficiente.

 

Finalmente para ejecutar dicha decisión judicial, el accionante fue coercionado con la aplicación de multas compulsivas diarias hasta cumplir con los requerimientos de la autoridad administrativa demandada, ya que no proporcionaba los requisitos mínimos y la CPJ había dado un tiempo perentorio para cumplir con su decisión. Obviamente no se cumplió con los tiempos, debido a las incidencias ocasionadas por el mismo accionante.

 

Es evidente que aquí lo que se hizo es declarar un derecho, de lo contrario restablecer a la persona a su estado anterior al que tenía antes de sufrir la vulneración, hubiera dependido únicamente de la entidad accionada y no del accionante, pero claro, esto lo aprendes después de años de resolver garantías jurisdiccionales.

 

Comparto estos criterios con mis compañeros judiciales a quienes pueda servir para evitar la desnaturalización de las garantías jurisdiccionales, en este caso principalmente a la acción de protección.

 

FUENTES DE CONSULTA:

 

Asamblea Nacional del Ecuador. 2009. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Quito: Lexis S.A.

Corte Constitucional del Ecuador. 2016. «Sentencia No. 001-16-PJO-CC». Extraído de: http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/559dec35-c4d6-443f-843c-1e12c5f01ca4/SENTENCIA%20-%200530-10-JP.pdf

 

 

Por: Lilian Enríquez Klerque.