⚖️ ¿DEBE ACOMPAÑARSE LA INVESTIGACIÓN POLICIAL Y SOCIAL A LA DEMANDA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD? ACTUALIZACIÓN

 

⚖️ ¿DEBE ACOMPAÑARSE LA INVESTIGACIÓN POLICIAL Y SOCIAL A LA DEMANDA DE PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD? ACTUALIZACIÓN

En enero de 2024 publiqué una reflexión sobre la investigación de la Policía Especializada y de la Oficina Técnica prevista en el artículo 268 del Código de la Niñez y Adolescencia.

La pregunta era:

¿Debe acompañarse esta investigación a toda demanda de privación de patria potestad?

Mi conclusión fue que no podía convertirse en un requisito general para todos los procesos de privación de patria potestad, pues el artículo 268 del Código de la Niñez y Adolescencia (CONA, 2003) tenía una finalidad específica: (i) ubicar a niñas, niños y adolescentes privados de su medio familiar y (ii) identificar y ubicar a sus progenitores o parientes ausentes o desaparecidos.

Sin embargo, la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Reformatoria de Varios Cuerpos Legales para la Agilización de la Adopción, publicada el 14 de agosto de 2026, obliga a actualizar el análisis.

🔹 ¿QUÉ CAMBIÓ?

El artículo 113 del CONA ahora establece expresamente:

Cuando la demanda de privación de patria potestad se promueva contra ambos progenitores, el juzgador, al calificar la demanda, dispondrá el inicio de la investigación prevista en el artículo 268.

Y si previamente se hubieren ordenado medidas judiciales de protección a favor del niño, niña o adolescente (NNA), la investigación deberá disponerse al momento de ordenar dichas medidas.

Esto introduce una regla procesal que antes no estaba expresamente prevista.

🔎 ¿SIGNIFICA QUE TODA DEMANDA DE PRIVACIÓN DEBE ACOMPAÑARSE DE UNA INVESTIGACIÓN PREVIA?

No.

La reforma no convierte la investigación del artículo 268 en un requisito universal de toda demanda de privación de patria potestad.

Por el contrario, establece expresamente un mecanismo para que, cuando la demanda se dirija contra ambos progenitores, la investigación sea activada por el propio juzgador al calificar la demanda.

Y aquí aparece una cuestión jurídica que merece especial atención.

El artículo 270 del CONA, en su texto anterior, establecía que a la demanda de privación por ausencia injustificada debía acompañarse copia certificada del proceso de investigación policial y social, señalando incluso que su omisión era causa de nulidad.

La Corte Nacional de Justicia había interpretado esta disposición en el sentido de que, tratándose de privación por ausencia injustificada, primero debía realizarse la investigación y posteriormente presentarse la demanda.

Ese criterio era coherente con el texto normativo vigente en ese momento.

Pero hoy tenemos una nueva disposición:

El artículo 113 ordena que, cuando la privación se promueva contra ambos progenitores, el juez disponga la investigación al momento de calificar la demanda.

Por ello, resulta necesario realizar una interpretación sistemática.

No parece jurídicamente razonable interpretar que:

➡️ La ley ordena al juez iniciar la investigación después de presentada la demanda;

Pero simultáneamente

➡️ La demanda sería nula porque esa investigación no fue acompañada antes de presentarla.

En otras palabras:

La reforma parece haber trasladado el momento de activación de la investigación al interior del propio proceso.

⏱️ Y AHORA EXISTE UN PLAZO

El artículo 268 reformado establece que el informe de investigación deberá ser presentado al juez competente en un plazo máximo de dos meses, contados desde que el ente rector en materia de inclusión económica y social tenga conocimiento del caso.

El juez podrá prorrogar este plazo una sola vez y hasta por un mes, cuando existan circunstancias que lo justifiquen.

Esto demuestra la finalidad de la reforma:

Evitar que la investigación de la situación familiar del NNA se prolongue indefinidamente.

👨‍👩‍👧 ¿Y POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE LA INVESTIGACIÓN?

Porque la privación de patria potestad de ambos progenitores no puede analizarse únicamente desde la relación entre padres e hijos.

También debe determinarse qué ocurre con la familia ampliada.

Si existen parientes dentro del tercer grado de consanguinidad que puedan asumir el cuidado del NNA, la respuesta jurídica puede ser diferente.

La investigación permite determinar:

🔸 si existen progenitores localizables;

🔸 si existen familiares;

🔸 dónde se encuentran;

🔸 si pueden asumir el cuidado;

🔸 si procede una medida de protección diferente;

🔸 o si, finalmente, se configuran las condiciones para la declaratoria de adoptabilidad.

Por eso, la investigación no es un mero requisito burocrático.

Es una garantía para que la adopción sea realmente subsidiaria respecto de la familia biológica.

⚠️ UNA PRECISIÓN IMPORTANTE

Esto tampoco significa que toda suspensión o privación de patria potestad deba estar precedida de una investigación policial y social.

Hay que diferenciar:

Suspensión de patria potestad ≠ Privación de patria potestad ≠ Investigación del Art. 268 ≠ Declaratoria de adoptabilidad.

Son instituciones distintas que pueden conectarse en determinados casos, pero no pueden confundirse.

La reforma debe ser interpretada atendiendo a la finalidad de cada una.

🧩 ENTONCES, ¿CUÁL ES LA REGLA ACTUAL?

Podríamos resumirla así:

🟢 No toda demanda de privación de patria potestad requiere acompañar previamente una investigación del artículo 268.

🟢 Cuando la demanda de privación se dirige contra ambos progenitores, el juez debe disponer el inicio de la investigación al calificar la demanda.

🟢 Si ya existen medidas judiciales de protección, la investigación se dispone al momento de ordenar dichas medidas.

🟢 La investigación tiene ahora un plazo máximo de dos meses, prorrogable excepcionalmente por un mes.

🟢 La existencia de familiares que puedan asumir el cuidado debe ser investigada antes de avanzar hacia una solución adoptiva.

⚖️ UNA REFLEXIÓN FINAL

Mi publicación de 2024 partía de una preocupación que considero todavía vigente:

No podemos convertir las normas de protección de la niñez en una acumulación de requisitos formales que no tengan relación con el caso concreto.

Pero tampoco podemos utilizar la celeridad como argumento para omitir una búsqueda seria de la familia del NNA.

La reforma parece intentar encontrar ese equilibrio:

- Investigar, pero hacerlo oportunamente;

- Buscar a la familia, pero sin eternizar la búsqueda;

- Proteger el derecho a vivir en familia, pero sin mantener indefinidamente a un NNA en acogimiento institucional.

Y quizás la pregunta más importante ya no sea:

“¿Dónde está la investigación que debía acompañarse a la demanda?”

Sino:

“¿Está el Estado realizando, dentro del plazo legal, una investigación suficiente que permita determinar cuál es la mejor alternativa familiar para ese NNA?”

Porque agilizar la adopción no significa simplemente acelerar expedientes.

Significa evitar que la infancia de un niño transcurra esperando una decisión.

🌎 UNA MIRADA DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO

Esta discusión tampoco puede analizarse únicamente desde el derecho interno.

En el caso Fornerón e hija Vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó que la separación de un niño de su familia biológica constituye una medida de especial gravedad y que sólo puede justificarse cuando concurren circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas y conforme a las garantías judiciales.

La Corte fue clara en señalar que el derecho del niño a crecer con su familia de origen es fundamental y que el interés superior del niño no puede utilizarse para legitimar la inobservancia de requisitos legales, errores o deficiencias en los procedimientos judiciales. (Corte IDH)

Este estándar resulta especialmente relevante frente a la investigación prevista en el artículo 268 del CONA.

Porque una investigación insuficiente no solamente puede perjudicar al niño, niña o adolescente al impedir que se determine adecuadamente cuál es su entorno familiar.

También puede terminar vulnerando los derechos de sus progenitores.

¿Qué ocurre si un padre está siendo considerado ausente porque nunca fue efectivamente localizado?

¿Qué ocurre si existen familiares que podrían asumir el cuidado, pero no fueron buscados adecuadamente?

¿Qué ocurre si se declara la privación de patria potestad y posteriormente la adoptabilidad sin haber realizado una búsqueda seria, suficiente y diligente?

El riesgo es que una decisión que pretendía proteger al NNA termine produciendo una separación familiar que no fue suficientemente investigada ni jurídicamente justificada.

Por eso, la investigación del artículo 268 tiene una doble dimensión:

👧 Protege el derecho del NNA a vivir y crecer en familia; y,

👨‍👩‍👧‍👦Protege los derechos de los progenitores y de la familia de origen frente a una separación estatal injustificada.

En otras palabras: Investigar no es retrasar la adopción.

Investigar correctamente es garantizar que la adopción sea realmente la última alternativa y que la decisión de separar al NNA de su familia de origen esté sustentada en hechos comprobados y no en presunciones, omisiones o búsquedas incompletas.

Ese es, precisamente, el equilibrio que debe buscar la reforma:

Celeridad, sí; pero nunca a costa de las garantías.

Fuentes de consulta:

- Asamblea Nacional del Ecuador. 2015. Código Orgánico General de Procesos. Quito: Fiel Web.

- Asamblea Nacional del Ecuador. 2026. Ley Orgánica Reformatoria de Varios Cuerpos Legales para la Agilización de la Adopción. Registro Oficial, Octavo Suplemento No. 347, 14 de agosto de 2026.

- Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2012. Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242. Consultar sentencia en la Corte Interamericana de Derechos Humanos

- Congreso Nacional del Ecuador. 2003. Código de la Niñez y Adolescencia. Quito: Lexis S.A.

- Corte Nacional de Justicia del Ecuador. Consultas absueltas. Materia: Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores. Consulta relacionada con la interpretación de los artículos 268, 269 y 270 del Código de la Niñez y Adolescencia. 

- Enríquez Klerque, Lilian. 2024. Investigación de la Policía Especializada y del Equipo Técnico. ¿Cuándo es necesario adjuntar a la demanda de privación/pérdida de patria potestad la investigación de la Policía Especializada y del Equipo Técnico? Desde la mente del juez, 27 de enero de 2024. Ver publicación anterior⁠

La prueba para mejor resolver

Hace algún tiempo me invitaron a realizar una ponencia por parte del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, es ahí donde hable de la prueba para mejor resolver, desde mi experiencia profesional. Expliqué con ejemplos los momentos en que hablé sido utilizada. Aquí encontrarán el desarrollo de la misma, que pude efectuarla con la ayuda de las herramientas tecnológicas con que contamos hoy en día.

La prueba para mejor resolver constituye una de las expresiones más significativas del rol activo del juez dentro del proceso judicial. No obstante, su naturaleza ha sido objeto de confusión, pues en ocasiones se la concibe erróneamente como una obligación del juzgador o como un mecanismo destinado a suplir la carga probatoria de las partes. En realidad, se trata de una facultad jurisdiccional discrecional y excepcional, cuyo ejercicio se encuentra sujeto a límites legales precisos y al respeto irrestricto del debido proceso.

El sistema procesal ecuatoriano parte de una regla clara: la carga de la prueba corresponde a las partes procesales, quienes deben aportar los medios probatorios necesarios para sustentar sus pretensiones o contradicciones, conforme lo disponen los artículos 143 y 152 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP). El juez, por tanto, no actúa como investigador ni como sustituto de la actividad probatoria de las partes, sino como un tercero imparcial encargado de resolver el conflicto con base en los hechos alegados y probados en el proceso.

Sin embargo, esta regla general admite una excepción: la prueba para mejor resolver, prevista en el artículo 168 del COGEP. Esta facultad permite al juez disponer, de oficio, determinados medios probatorios cuando resulte indispensable para esclarecer hechos relevantes ya debatidos, a fin de adoptar una decisión más ajustada a la verdad. Su ejercicio, empero, no es irrestricto. El propio legislador ha fijado límites temporales y materiales que impiden su utilización arbitraria.

El artículo 143 del COGEP, ubicado en el apartado de disposiciones comunes relativas a los actos de proposición, establece que el juzgador no podrá ordenar la práctica de pruebas en contravención a dicha norma, y que, de hacerlo, estas carecerán de valor probatorio. En consecuencia, esta facultad no puede ejercerse en etapas iniciales del proceso, como la calificación de la demanda. Un ejemplo claro de esta restricción se observa en los procesos de alimentos, donde anteriormente era práctica común disponer de oficio que se oficie al IESS para que remita el mecanizado de aportes del demandado, incluso sin petición de parte. Tal actuación resulta incompatible con el régimen probatorio previsto por el COGEP, pues traslada indebidamente al juez la carga probatoria que corresponde a las partes.

Ahora bien, existen momentos procesales específicos en los que la prueba para mejor resolver puede ser válidamente ejercida. Uno de ellos es al resolver las excepciones previas, como ocurre en los casos de incompetencia territorial. Por ejemplo, en un juicio de alimentos, la parte demandada alega la incompetencia del juzgador y presenta una denuncia previa en la que consta que el domicilio de la accionante se encontraba en la ciudad de Quito. Posteriormente, al presentar la demanda de alimentos, la misma persona señala como domicilio la ciudad de Ibarra. Frente a esta contradicción, el juez no está obligado a creer ciegamente a una de las partes, sino que puede disponer prueba para mejor resolver, como requerir un certificado de residencia, una declaración juramentada o documentos que permitan establecer con certeza el domicilio actual. En este caso, el juez se encuentra obligado a resolver la excepción planteada y, para hacerlo adecuadamente, puede acudir a esta facultad.

Otro momento relevante es la etapa de conciliación, en la cual el juez cumple un rol activo orientado a promover acuerdos entre las partes. Un ejemplo ilustrativo se presenta en los procesos de partición de bienes de la sociedad conyugal. Luego de realizado el inventario, una de las partes puede alegar la existencia de deudas o gastos no considerados, como el pago de impuestos prediales, matrículas vehiculares, revisiones técnicas, mantenimiento o mejoras efectuadas con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. En este escenario, el juez puede disponer, como prueba para mejor resolver, el nombramiento de un perito que revise las facturas y determine los valores correspondientes. Este ejercicio no solo permite esclarecer la controversia, sino que además facilita la conciliación y la solución anticipada del conflicto.

Asimismo, la prueba para mejor resolver puede disponerse durante la audiencia preliminar, particularmente en la fase de debate probatorio. Por ejemplo, cuando las partes han anunciado prueba documental compleja, como declaraciones de impuestos u otros documentos técnicos, el juez puede ordenar la intervención de un perito para que explique su contenido y alcance, haciendo comprensible la información para las partes y para el propio juzgador. Esta facultad encuentra sustento en la inspección judicial, que no se limita a lugares físicos, sino que también puede recaer sobre objetos y documentos.

Uno de los momentos más relevantes para el ejercicio de esta facultad es luego de la práctica de la prueba y antes de los alegatos, cuando el juez, tras valorar los medios probatorios aportados por las partes, advierte contradicciones o insuficiencias que le impiden formarse convicción. En este contexto, puede disponer un nuevo peritaje, el debate entre peritos o aclaraciones técnicas, siempre garantizando el derecho de contradicción de las partes y la práctica de la prueba dentro de audiencia.

Incluso después de los alegatos, dependiendo de la complejidad del caso, el juez puede suspender la audiencia para revisar el expediente y, de ser necesario, convocar nuevamente a las partes a fin de solicitar aclaraciones. Por ejemplo, si surge duda sobre la autenticidad o legibilidad de un documento, como una copia borrosa de un carné de discapacidad, el juez puede ordenar que se exhiba el original o que se oficie a la autoridad competente, como el Ministerio de Salud, para verificar la información.

Finalmente, la prueba para mejor resolver también puede ser utilizada en segunda instancia, especialmente en materias sensibles como niñez y adolescencia. Un ejemplo de ello es la escucha directa y reservada de niños, niñas y adolescentes, cuando el tribunal considera necesario acudir a la fuente directa de la prueba para aclarar aspectos relevantes del caso, protegiendo su integridad y evitando su revictimización. Asimismo, los jueces de segunda instancia pueden requerir aclaraciones a peritos o testigos cuando lo estimen indispensable para resolver el recurso.

En todos los casos, la prueba para mejor resolver debe referirse exclusivamente a hechos que hayan sido objeto del debate procesal. No puede utilizarse para introducir hechos nuevos ni para suplir deficiencias probatorias de las partes. Las partes debaten entre sí, no con el juez, y es sobre ese debate que debe construirse la decisión judicial.

En conclusión, la prueba para mejor resolver es una facultad excepcional, discrecional y legítima del juez, orientada a garantizar decisiones más justas y apegadas a la verdad. Su no utilización no puede ser objeto de reproche, pues la carga de la prueba recae en las partes procesales. El juez solo debe acudir a ella cuando existan dudas razonables que oscurezcan los hechos y cuando su intervención resulte necesaria para cumplir con el fin último del proceso: la realización de la justicia. 

Fuentes de información:

Asamblea Nacional del Ecuador (2015), Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Extraído de Fiel Web.

El abandono como causal de Divorcio (versión original)

 

El divorcio es una de las formas de disolver el matrimonio. Entre sus modalidades, el Código Civil de 2005 establece el divorcio por mutuo consentimiento (Art. 107) y el divorcio por causales (Art. 110). En relación con el divorcio por causales, el Artículo 110, numeral 9, del Código Civil dispone: “Son causas de divorcio: […] El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”.

En relación con el divorcio por causales, el Artículo 110 numeral 9 del Código Civil establece que: “Son causas de divorcio: […] El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”.

La doctrina ha definido esta causal como el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes conyugales. Es decir, para que se configure la causal de abandono deben concurrir los siguientes elementos: 1) Alejamiento del hogar o separación; y, 2) intención de sustraerse de los deberes conyugales, esto es, de cumplir con las obligaciones que tienen los cónyuges entre sí.

Pareciera que esto resulta fácil de interpretar dentro de un caso, pero no es así.

Lo explico aquí, resulta que el caso fácil sería uno como estos:

a) María y Juan están casados, viven en la ciudad de Ibarra. Juan decide separarse de su esposa y se va a vivir a casa de sus padres en la ciudad de Quito. Han pasado seis meses sin que María y Juan hayan vuelto siquiera a hablar, cada quien ha seguido con su vida y resulta que María o Juan podrían entablar una demanda de divorcio por la causal de abandono, el uno propone la acción, la otra se allana y así termina este matrimonio.

Ahora, los casos casi nunca resultan así de fáciles.

b) Ponemos nuevamente a María y Juan en el escenario. Resulta que Juan decide separarse de María y va a la casa de sus padres, pero resulta que ambos viven en casa de los padres de Juan. María vive en un cuarto que antes compartía con Juan, pero éste se ha pasado a dormir a su anterior dormitorio que mantenía cuando aún era soltero. El ingreso a la casa de los padres de Juan es uno solo. Resulta que Juan evita a toda costa cruzarse con María, pero en más de una ocasión, coinciden al salir, incluso comparten responsabilidades en relación con sus hijos, como el hecho de ir a dejarlos y recogerlos del colegio. 

Ni Juan ni María intentan mejorar su situación, dejaron de hablarse y cualquier mensaje se lo comunican mediante sus hijos u otros parientes. Juan se halla en otro cuarto y ya ni siquiera provee lo necesario para mantener a su esposa, ella a su vez ha seguido un juicio de alimentos para reclamar que al menos Juan provee de una pensión que le permita mantener a los niños.

Resulta que Juan intenta una acción de divorcio, lo plantea como divorcio por la causal de abandono, los testigos que lleva María, quien se opone a la acción, refieren que siguen viviendo bajo el mismo techo, que incluso se los ve juntos en los eventos escolares de sus hijos, pero estos testigos no podrían saber a ciencia cierta lo que ocurre en la intimidad de la pareja, porque máximo podrían declarar en base a lo que María o Juan o los suegros les hayan contado. Incluso los suegros podrían declarar que ya no duermen juntos, pero como suele ocurrir, se trata de restar credibilidad a lo declarado por lo parientes cercanos a uno de los cónyuges por falta de imparcialidad.

Entonces, ¿cuál es la medida o qué tan lejos debe estar el uno del otro cónyuge para entender que existe un alejamiento?

Podría decirse que hay una falta de armonía en el hogar, si prácticamente la falta de armonía por lo general se habla de ella cuando los cónyuges se tratan como perros y gatos, esto es, que pasan todo el tiempo peleando. No obstante, en el caso planteado, Juan ha decidido dejar el cuarto conyugal (el que compartía con María) para evitar precisamente las confrontaciones, pero eso no significa que quisiera seguir compartiendo su vida con María. El hecho de ser un padre responsable o no, no incide en la relación que puedan tener como pareja.

c) En otro escenario, resulta que Juan y María viven en el extranjero, María retorna al Ecuador, mientras Juan se mantiene viviendo en el extranjero durante varios años. Hablan periódicamente, Juan provee voluntariamente de lo necesario a su esposa e hijos, pero ya no tiene ninguna intención de volver al país (puede incluso que Juan sea extranjero y no tenga razones para estar en el Ecuador). De vez en cuando discutían por redes sociales, pero para evitar hacerlo, resulta que cada vez más han limitado su comunicación; no obstante, Juan no ha descuidado de proveer a María de los recursos necesarios para que tenga una buena vida junto a sus hijos. La visita una vez al año, pero el centro de su atención son los niños. María siente que ya no podría seguir con una relación así, a pesar de que los mayores años de su matrimonio los pasaron en países separados y así sentía tener un matrimonio feliz, pues esta fue la modalidad en que decidieron mantener su familia.

Cuando siente que no es felicidad lo que le da esta forma de vida, María intenta plantear el divorcio por la causal de abandono, pero resulta que Juan se opone indicando que a pesar de no vivir bajo el mismo techo, siempre ha estado pendiente de proveer a su familia lo necesario para subsistir más que dignamente y que además comparten momentos cada que pueden estar en el mismo lugar.

Como había planteado inicialmente, la doctrina y las decisiones de la Corte Nacional de Justicia sostienen que para que se configure la causal de abandono deben concurrir como elementos: el alejamiento del hogar o la separación; y, la intención de sustraerse de los deberes conyugales, esto es, de cumplir con los deberes que tienen los cónyuges entre sí.

Además, encontramos que se indica que en el principal deber que se observa el incumplimiento es en el de cohabitar, pero nos encontramos en qué entendemos por cohabitar, vivir en la misma casa, en el mismo cuarto o en la misma cama, cuando encontramos parejas que en ocasiones ni siquiera viven en el mismo país y este ha sido un acuerdo desde que iniciaron con su relación matrimonial.

Entonces hablamos del asunto de que el abandono se configura cuando adicionalmente se observa que la persona se sustrae de cumplir con otras obligaciones o deberes que te impone la ley.

Entre los deberes que establece la ley les corresponde a los cónyuges, está que “deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común… suministrar al otro, el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales…” deberes que según la ley subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque no mantuvieren un hogar común (Código Civil, 2005, Art. 138).

Como podemos ver, los casos que pudiéramos pensar resultan simples cuando se trata del divorcio por la causal de abandono, en ocasiones pueden resultar complejos, pues le corresponde al juez interpretar qué debe entenderse por alejamiento o separación y cuando se consideraría que ha operado el incumplimiento de obligaciones.

Hay tratadistas del derecho de familia que resaltan que esta causal constituye un incumplimiento del deber de cohabitación que debe revelar una clara intención definitiva de apartarse de la convivencia con el otro; el Dr. José García Falconí en su obra “El Juicio de divorcio por causales”, ha expuesto que el abandono “… es en general alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia legalmente injustos al cónyuge y que nacen en forma conjunta. Puede tratarse del abandono del domicilio conyugal, de la negación a reintegrarse a él o de la negativa del marido de recibir a su mujer...”; pero como puede observarse, el domicilio puede estar dentro de la misma vecindad e incluso de la misma casa, la cual podría tener varios departamentos o incluso otra forma de disposición, que complica el determinar si esta causal ha operado o no, cuando los cónyuges mantienen la misma dirección domiciliaria.

Además, la Corte Nacional de Justicia, ha manifestado que “[…] El abandono del cónyuge, […] implica el rompimiento de los elementos y vínculos que genera el contrato de matrimonio, como son: vivir juntos, guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida; suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Es decir que, abandono no significa simplemente separación física de los cónyuges, sino que en el abandono hay una intencionalidad de romper los vínculos del matrimonio […]” (DIVORCIO. Expediente 14, Registro Oficial Suplemento 6, 7 de Junio del 2013).

Pero ¿qué pasa cuando existe subjetividad en lo que ha de interpretarse como separación física? Precisamente porque los cónyuges pueden o no estar en la misma residencia, pero en cuartos separados; no obstante, pueden haber dejado al otro en la desprotección, es decir, sin los recursos necesarios para subsistir, por lo que he considerado que en la práctica el abandono se evidencia por varios factores:

1)   Por la separación física al vivir en distintos domicilios (diferentes países, provincias, ciudades, barrios, calles, casas), lo cual es percibido por los testigos y que a la vez haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge.

 

2)   Por la separación de cuerpos a pesar de vivir dentro del mismo domicilio, habitan en distintos cuartos o en distintas camas, lo cual no es percibido por los testigos y muchas veces sólo resulta de conocimiento de los mismos cónyuges, sumado al hecho de haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge.

 

3)   Por la separación física al mantener domicilios distintos, aunque la persona siga proveyendo de una manutención al otro cónyuge, pues existe otra forma de auxilio que el cónyuge pudiera necesitar (un ejemplo sería el apoyo moral ante calamidades domésticas, como la muerte de parientes cercanos o el cuidar del otro ante una enfermedad, pues en ocasiones la provisión de recursos económicos no resulta suficiente).

 

4)   Por el hecho de haber desprovisto de la manutención y auxilio al otro cónyuge, porque puede que vivan en el mismo hogar y tengan una relación de cordialidad (no falta de armonía), pero la relación que mantienen ha dejado de ser de pareja y cada uno mira únicamente por sus propios intereses (entiéndase al haber desprovisto del auxilio incluso a la falta de intimidad entre los cónyuges).

 

El hecho de que uno de los cónyuges haya salido del hogar por más de seis meses no es suficiente para determinar que haya operado el abandono, pues se exige que esta separación resulte ser por causas injustificadas. Esto denota que existen causas de justificación de la salida del hogar, tales como enfermedad o tratamiento médico en un hospital dentro o fuera del país, lo mismo el cursar estudios en cualquier modalidad, como un post grado en el extranjero, por motivos laborales, como en el caso de militares en servicio activo, policías, personas que deben acudir al extranjero a recibir capacitaciones por motivo del cargo, cuidar parientes enfermos durante su estadía en el hospital o en la casa de estos parientes; y, así existen otras razones.

Con relación a la extensión de medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar, la persona no podría justificar su ausencia del hogar durante años, pues se supone que las medidas de protección se extienden hasta que se superen los motivos que provocaron su emisión, pero si las personas simplemente deciden alejarse y no asistir a terapias o buscar ayuda para salvar su matrimonio, operaría el abandono.

Mi posición frente a la evolución hacia el divorcio incausado se debe en que realmente lo que debe sostener un matrimonio es la voluntad de ambos cónyuges y no sólo la de uno de ellos. El día en que se acaba esa voluntad, la persona debería ser libre para optar por ser libre de ese vínculo; no obstante, hay quienes sostienen que el divorcio por la causal de abandono es lo que permite excluir bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues el periodo del abandono también resulta un determinante para garantizar los bienes adquiridos exclusivamente por el cónyuge agraviado por el abandono. No obstante, considero que no debería existir esta regla, pues muchas veces del contexto familiar en cada caso, se podría establecer cuáles son los bienes sociales que deben incluirse y cuales no.

El hecho de no realizar ningún tipo de análisis sobre estos asuntos puede acarrear un sinnúmero de injusticias, por ejemplo, más que en relación a los bienes que se deben incluir en el inventario de bienes de la sociedad conyugal, en cuanto al pasivo social. Pues se han resuelto casos en los que uno de los cónyuges pretende que se considere como pasivo común a los créditos que obtuvo mientras tramitaba el divorcio o la disolución de la sociedad conyugal por cualquier otra causal, cuando no debería ser así, por ello, cada caso debe resolverse de acuerdo a sus particularidades propias y no tratar de estandarizar situaciones que pueden no resultar aplicables a un caso a pesar de que parecería tener un común denominador.

Si en la Constitución de la República se reconocen a los distintos tipos de familia, lo cual incluye las distintas formas en que esta pueda constituirse, también debemos comprender que no puede entenderse como un caso de abandono a una sola de sus formas. Depende de las particularidades que presente, esto es, del contexto en que cada familia se ha constituido y se ha desenvuelto, en ocasiones, frente a la causal de abandono sólo vamos a poder evidenciar uno sólo de los elementos que la doctrina ha establecido para considerarlo como tal y debería primar el hecho de que la persona ha incumplido con las obligaciones o deberes que le impone el matrimonio y que se desprenden de la propia definición de esta institución, que no se reduce a la cohabitación puesto que puede resultar una interpretación subjetiva, pero sí al auxiliarse mutuamente, proveyéndose de lo necesario para sostener el hogar común, basados en el afecto y el respecto mutuos.

Este es el aporte que quería efectuar al derecho de familia desde la práctica y desde la mente del juez.

¡Gracias por leerme!

Fuentes de consulta:

 

Asamblea Constituyente. 2008. Constitución de la República. Lexis S.A.

 

Congreso Nacional del Ecuador. 2005. Código Civil. Quito: Lexis S.A.

El Abandono como Causal de Divorcio

 

El divorcio es una de las formas de disolver el matrimonio. Entre sus modalidades, el Código Civil de 2005 establece el divorcio por mutuo consentimiento (Art. 107) y el divorcio por causales (Art. 110). En relación con el divorcio por causales, el Artículo 110, numeral 9, del Código Civil dispone: “Son causas de divorcio: […] El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”.

 

La doctrina jurídica define el abandono como el alejamiento del hogar con la intención de sustraerse a los deberes conyugales. Para que esta causal se configure, deben concurrir dos elementos: 1) el alejamiento del hogar o la separación; y 2) la intención de evadir las obligaciones matrimoniales. Sin embargo, aunque esta definición parece clara, su interpretación práctica puede resultar compleja.

 

Veamos algunos escenarios que ilustran las dificultades en la aplicación de esta causal.

 

         1.      Caso claro de abandono: María y Juan están casados y viven en Ibarra. Juan decide separarse y mudarse a la casa de sus padres en Quito. Después de seis meses sin contacto, uno de los cónyuges podría solicitar el divorcio por abandono, y si el otro no objeta, el matrimonio puede terminar de manera sencilla.

         2.      Caso de convivencia en el mismo domicilio: Juan y María viven en la casa de los padres de Juan. Aunque Juan ha dejado el cuarto conyugal y duerme en otro, ambos comparten espacios comunes y responsabilidades como el cuidado de sus hijos. Este tipo de convivencia plantea dudas sobre si el alejamiento es suficiente para justificar el divorcio por abandono, especialmente si los testigos solo pueden afirmar la cohabitación sin conocer la intimidad de la pareja.

         3.      Caso de residencia en países distintos: Juan y María viven en países diferentes. Aunque Juan provee económicamente para su familia y visita ocasionalmente, no tiene intención de regresar a Ecuador. Aunque María inicialmente acepta esta situación, con el tiempo desea formalizar el divorcio por abandono. Juan podría argumentar que siempre ha cumplido sus deberes conyugales al proveer lo necesario, generando un conflicto en cuanto a si la separación geográfica constituye un abandono.

 

La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia señalan que el abandono implica una separación acompañada de la intención de no cumplir con los deberes conyugales, entre los cuales destaca el deber de cohabitar. No obstante, el concepto de “cohabitar” no necesariamente significa vivir en el mismo techo, cuarto o incluso en el mismo país, ya que en ocasiones las parejas han acordado mantener su relación a distancia. Así, el abandono se configura cuando, además de la separación física, uno de los cónyuges deja de cumplir con otras obligaciones establecidas por la ley.

 

Factores que evidencian el abandono

 

Algunos factores pueden ayudar a definir cuándo existe abandono en el contexto matrimonial:

 

1.      Separación física evidente: cuando los cónyuges viven en domicilios distintos y uno ha dejado de proporcionar manutención y apoyo al otro.

2.      Separación de cuerpos bajo el mismo techo: aunque habiten en el mismo domicilio, viven en cuartos separados y uno de los cónyuges ha dejado de proveer manutención al otro, lo cual no siempre es evidente para los testigos.

3.      Distintos domicilios y provisión económica limitada: viven en distintos domicilios aunque se provea económicamente, puede faltar otro tipo de apoyo moral o físico, lo cual también podría interpretarse como abandono.

4.      Falta de manutención y asistencia, aunque vivan juntos: si uno de los cónyuges deja de auxiliar al otro y la relación de pareja se reduce a una mera convivencia sin afecto ni obligaciones conyugales.

 

Es importante destacar que la ausencia del hogar por más de seis meses no basta para que se configure el abandono, ya que esta separación debe ser injustificada. Existen causas legítimas para la separación, como tratamiento médico, estudios, trabajo o cuidado de parientes enfermos. Además, en casos de violencia intrafamiliar, las medidas de protección pueden justificar una ausencia temporal, aunque no una prolongada indefinidamente sin la búsqueda de soluciones.

 

Reflexiones sobre el divorcio incausado y la causal de abandono

 

La evolución hacia el divorcio incausado refleja la idea de que el matrimonio debe sostenerse en la voluntad de ambos cónyuges. No obstante, algunos consideran que el divorcio por abandono permite excluir del inventario bienes adquiridos por el cónyuge que sufrió el abandono. En mi opinión, este enfoque podría generar injusticias, ya que cada caso debe analizarse en función de sus circunstancias específicas, sin imponer reglas generales que puedan no aplicarse a todas las familias.

 

El reconocimiento de distintos tipos de familia en la Constitución también nos invita a interpretar el abandono considerando el contexto de cada relación matrimonial. La causal de abandono debería centrarse en el incumplimiento de los deberes y obligaciones conyugales más allá de la cohabitación física, abarcando el afecto, el respeto mutuo y el apoyo necesario para el hogar común.

 

Este análisis busca contribuir a una mejor comprensión del derecho de familia desde la práctica judicial.

 

¡Gracias por leerme!

Fuentes de consulta:

 

Asamblea Constituyente. 2008. Constitución de la República. Lexis S.A.

 

Congreso Nacional del Ecuador. 2005. Código Civil. Quito: Lexis S.A.

Nota.- El texto original ha sido corregido por Chat GPT para una mejor comprensión.

El texto original se puede encontrar en el siguiente enlace: El abandono como causal de Divorcio (versión original)

MI PROCESO EN EL CONCURSO DE MÉRITOS Y OPOSICIÓN PARA LA SELECCIÓN JUECES DE CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

 A mis apreciados lectores:

Como algunas de las personas que me siguen en redes sociales conocen, estuve postulando para ser Jueza de Corte Nacional de Justicia - Sala Especializada de Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores; no obstante, no he logrado tener una calificación decente en los méritos, debido a que no se me ha calificado dos de las seis sentencias que envié para acreditar mi experiencia resolviendo casos, pues realmente he inobservado la disposición de que sólo se iban a considerar las sentencias elaboradas a partir del año 10 en adelante, contado este tiempo desde la obtención del título de Abogada, de modo que las sentencias emitidas en el año 9 de ejercicio profesional han obtenido una puntuación de 0 puntos sobre 4.

He obtenido apenas una calificación de 32 / 50 en méritos, luego de impugnar la calificación inicial (de 26.50 / 50) siendo 30 el puntaje mínimo requerido para continuar en el concurso.

Posteriormente, he aprobado las pruebas psicológicas y las de confianza que se nos han practicado a todos los postulantes que habíamos superado los méritos (a quienes superamos el puntaje mínimo de 30 / 50).

Ahora resulta que el día 27 de julio del 2024, se nos practicó la prueba teórica.

El requisito para continuar en el concurso era obtener un puntaje de al menos 50 puntos en la sumatoria de los méritos y la prueba teórica.

La prueba teórica se calificaba sobre 20 puntos.

Para rendirla, se había otorgado un banco de 2000 preguntas, notificado con 72h00 de anticipación, es decir, el día 24 de julio del 2024 en horas de la mañana. De esta preguntas, 1000 correspondía a preguntas de materias generales de: Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, Argumentación Jurídica, Género e Interculturalidad. Otras 1000, en relación a la Especialidad. En mi caso, de Derecho de Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores.

Debo referir que al finalizar la prueba que la rendí en el primero turno (de 3 que se realizaron en distintos horarios el mismo día), se debía contestar 100 preguntas, de las cuales 40 eran sobre las materias generales y 60 eran sobre la especialidad, obtuve un puntaje de 15.20 / 20. 

Esta calificación me dejaba fuera del concurso, pues conforme he referido, entre los méritos y la prueba teórica, debía sumar al menos 50 puntos, sobre los 70 que hasta esta fase resultaría ser la puntuación máxima.

32 puntos de méritos y 15.20 de la prueba teórica, sumaba apenas 47.2, dejándome fuera del concurso.

Sin embargo, tuve la oportunidad de pedir la recalificación de la prueba teórica y gracias a ello he obtenido una calificación de 18.20 / 20, es decir, 3 puntos más, sumando ahora 50.20 / 70 (32 puntos de méritos y 18.20 de prueba teórica).

Si bien esta calificación no es de las mejores, probablemente esté en último lugar en el puntaje general; sin embargo, me siento demasiado feliz de poder continuar en este proceso, debido a la experiencia que voy adquiriendo para futuras oportunidades en esta carrera judicial (aunque esto es sólo un decir, pues ser Juez de Corte Nacional de Justicia, no es igual a ser servidor judicial de carrera).

Quiero compartir con mis lectores mi pedido de recalificación, pues considero que de todo aprendemos en esta carrera del Derecho, incluso pueden aprender de mis errores, que son los que me han llevado a conocer lo que ahora sé.

Aquí el enlace que los llevará hacia el documento que presenté para mi recalificación:

https://drive.google.com/file/d/1J9gWF6YZTDwmBLOGki-srqzNyRLMCJGo/view?usp=share_link

Siento que he llegado más lejos de lo que me esperaba y me gustaría al menos terminar el proceso de este concurso.

Lo que se viene es más complicado aún, pues corresponde rendir una prueba práctica en la fase de oposición, entiendo que debería resolver algún o algunos casos prácticos, supongo de manera oral ante un tribunal.

Iré comunicando los resultados de este proceso, pues siempre me he caracterizado por actuar con transparencia en cada una de mis actuaciones.

Aquí encontrarán el enlace a la prueba que se me practicó inicialmente con las 100 preguntas y las respuestas elegidas:

https://drive.google.com/file/d/1p7kAUOtt6krlx7nXJ2azss8cQEQ2qwI8/view?usp=share_link

Gracias a quienes me leen. 🤗 

CASO PRÁCTICO: PAGO MIXTO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA POR TENENCIA COMPARTIDA

A través de esta nueva publicación, les comparto el análisis que se efectuó en un caso de Alimentos presentado por la señora A (madre) en contra del señor B (padre) en el que se reclama la pensión alimenticia a favor de su único hijo en común NNA, según la legislación ecuatoriana.

 

El contexto familiar:

 

Resulta que los padres A y B están casados, pero se han separado hace algunos años, su hijo NNA vive con ambos en distintos días de la semana (más de dos días con cada uno). Los padres venían asumiendo los gastos de manutención mientras su hijo convive con cada uno, pero la madre ya tenía entablada la demanda en el año 2015.

 

Luego de explicarles a las partes procesales que para fijar una pensión alimenticia a uno de los sujetos procesales, debería acreditar la tenencia exclusiva del hijo, llegaron al siguiente acuerdo:

 

1. Las partes procesales han llegado a un acuerdo, por el cual solicitan que la pensión alimenticia se establezca en la cantidad de USD $213.oo, misma que se pagará en forma mixta, esto es:

 

a) El pago de una parte de ella en dinero en efectivo (USD $100.oo a favor de su hijo), a fin de atender las necesidades de educación entre otros; y, 

b) La diferencia (USD $113.oo) de manera directa, en razón de que el alimentante atenderá las necesidades de alimentación, vestimenta, transporte, entre otras necesidades básicas del alimentario que se generen durante el tiempo que su hijo se encuentre bajo su cuidado, situación que ha sido aceptada por la actora, acuerdo que es aprobado por esta autoridad en razón de que el demandado no justifica sus ingresos que percibe, pues refiere que conduce el taxi de propiedad de su padre, por el cual obtiene ingresos diarios por la cantidad de $15.oo; y que además posee otras cargas familiares, esto es, sus hijos X, Y, Z, de 18, 17 y 10 años de edad. 

 

2. A y B manifiestan que si bien se hallan separados, aún están casados y por tanto la situación social y económica de su hijo menor de edad todavía no ha sido resuelta, considerando además que el NNA comparte tiempo de convivencia con ambos progenitores. 

 

3. La cantidad acordada como pensión alimenticia a favor del NNA ha sido el resultado de considerar los gastos permanentes que ha referido el señor B efectúa por concepto de alimentación, pago de pensión escolar y otros a favor de su hijo NNA, por lo que calcular la pensión alimenticia en aplicación de la Tabla de Pensiones Alimenticias iría en desmedro de los derechos del mentado NNA, y una regresión del derecho a alimentos que ya están siendo cubiertos directamente por su padre B. 

 

4. La señora A ha referido que adeuda pensiones escolares en la entidad de estudios de su hijo, mismas que no han sido cubiertas oportunamente por falta de recursos económicos.

 

5. El Art. 14 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia establece: 

 

“El Juez/a, fijará el pago de la pensión de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente, y, si así lo solicitare el alimentario o su representante, a través del depósito de una suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y, en caso de subsidios y beneficios adicionales, en la fecha señalada para el efecto; en la cuenta que para ello se señale, cuyo certificado de depósito constituirá prueba para demostrar el pago o la falta de a favor de la beneficiaria/o o de quien legalmente lo represente. 

Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera: 

[…] 

b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez. […]”.

 

6. De efectuar el cálculo de las pensiones alimenticias, considerando los ingresos reportados en el Informe Social de la señora Trabajadora Social se hubiera efectuado el siguiente cálculo: Ingresos: $1200.oo  * 49.51% (nivel 2) = $594.12 / 4 (número total de hijos) = $148.53 pensión mínima. 

 

7. Por lo expuesto lo acordado por las partes procesales no vulnera norma legal ni constitucional alguna.

 

La resolución:

 

… se RESUELVE:

 

 1) Aceptar el acuerdo al que han llegado las partes procesales y en tal virtud, se fija por concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA definitiva que el señor B debe pasar a favor de su hijo NNA, de doce (12) años de edad, en la cantidad de doscientos trece dólares americanos (USD $213.oo) mensuales, más los correspondientes subsidios y beneficios legales, la misma que rige a partir de la fecha de presentación de la demanda, esto es, desde el 26 de marzo del 2015, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, pensión que será sufragada de la siguiente forma: 

 

1.1) La cantidad de CIEN DÓLARES AMERICANOS (USD $100.oo) a favor de su hijo que será depositada por mesadas anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en el Código SUPA que se abra para el efecto.

 

1.2) Por la cantidad de USD $113.oo mensual, el alimentante asumirá de manera directa los gastos de alimentación, transporte, colaciones escolares, entre otros que permitan atender las necesidades básicas y más elementales de su hijo menor de edad, durante los días que se halle bajo su cuidado y protección. 

 

2) Se dispone a la Oficina de Pagaduría que proceda a crear el código SUPA según lo dispuesto en esta resolución, principalmente lo previsto en el numeral “1.1” de esta resolución, considerando la cuenta que haya proporcionado la señora A; así también se emita un informe de pensiones alimenticias adeudadas que existieran en la presente causa, considerando para ello el rubro señalado en el numeral “1.1” de esta resolución y la fecha de presentación de la demanda, a fin de proseguir con la ejecución del pago.

 

Como puede observarse, existen muchas formas de solucionar los conflictos, dando soluciones jurídicas basadas en las reglas existentes.

 

Recuerden que no hay soluciones únicas en el Derecho.

 

¡Gracias a quienes me leen!