Hace unos días, conocí un caso bastante interesante, posiblemente los hechos que se narren a continuación les puedan resultar más comunes de lo que parecen, aunque seguramente la resolución, no necesariamente sea usual, pues para resolver la demanda fue necesario apartarse de los lineamientos generales que se manejan en este tipo de casos, considerando principalmente que si bien la Constitución de la República establece que “la madre y el padre estarán obligados al cuidado, … de sus hijas e hijos” (Constitución, Art. 69#1), esta es una obligación (no derecho) de los progenitores, el derecho exclusivo y propio es de los niños, niñas y adolescentes, precisamente por su condición de vulnerabilidad debido a la edad.
Pero,
¿Qué ocurre cuando las circunstancias particulares en la vida del NNA, no ha sido posible que los progenitores cumplieran con esta obligación?
¿Qué pasa cuando el niño se ha desarrollado en el hogar de la familia ampliada?
A continuación, les presento brevemente parte de la resolución, he omitido detallar el contenido de los medios probatorios, por cuanto puede contener información sensible. Lo importante en el caso son las reglas utilizadas.
Caso: Padre (accionante) vs. Abuelos maternos (demandados).
Pretensiones.
El accionante plantea una demanda de tenencia de su hijo menor de edad, actualmente de siete (7) años, demanda que la interpone en contra de los abuelos maternos.
Ante lo cual, los demandados al comparecer a juicio manifiestan su total oposición, solicitando se rechace la demanda por no estar apegada a la verdad de los hechos.
Alegaciones de la parte accionante.
Entre los hechos relatados por el accionante se tiene que en el año 2016 la madre del niño fallece tras el parto.
El padre vivía en una ciudad distinta y luego de haber asistido a presenciar el nacimiento de su hijo, regresó a su ciudad natal. En razón de que la madre ha fallecido días después al alumbramiento, los abuelos maternos sacan al niño del hospital y lo inscriben como hijo de la madre fallecida solamente, pues en aquel momento el padre no se encontraba presente.
El accionante refiere que los abuelos maternos conocían quién era el padre de su hijo y el lugar de su domicilio.
No obstante, tras la muerte de la madre, los abuelos maternos acuden a la Junta Cantonal de Protección de Derechos manifestando que su hija había fallecido y que desconocen quién es el padre de su nieto, ya que su hija no les había informado.
Tiempo después, el progenitor reconoce la paternidad respecto de su hijo. Lo cual ha sido tomado como una afrenta por el abuelo materno, quien cada vez más ha restringido los permisos de visita al niño.
En el año 2022, el accionante lleva a su hijo a pasar unas vacaciones con él, indica que el niño quiso quedarse a vivir con el padre, de modo que acepta y no lo entrega en la fecha en que inicialmente se había comprometido. Por esta razón, los abuelos maternos acuden hasta el domicilio del accionante juntamente con la Policía especializada a fin de ejecutar la orden de recuperación del niño, misma que habían accionado luego de suscitar estos hechos.
Es en este momento que el progenitor se entera de que los abuelitos maternos tenían una orden de cuidado del niño otorgada por la Junta Cantonal de Protección de Derechos, en un procedimiento administrativo del cual no tenía conocimiento.
Por esa razón, solicita la tenencia legal de su hijo.
Fundamenta su demanda en los Arts. 11 y 118 de Código de la Niñez y Adolescencia, Arts. 44 y 45 de la Constitución de la República del Ecuador, Art. 3 numerales 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño.
Alegaciones de la parte demandada.
Los demandados por su parte manifiestan que el padre de su nieto se ha desentendido de él y que por esta razón, ellos asumieron el cuidado de éste desde su nacimiento.
Razón por la cual, acuden a la Junta Cantonal de Protección de Derechos a fin de solicitar la orden de cuidado de su nieto, a los pocos meses de nacido.
Que en el año 2022, permitieron que el niño pasara unos días de vacaciones con su padre, pero éste se niega a retornar al niño al hogar que mantenía con sus abuelos en la ciudad de Ibarra, por lo que solicitaron la recuperación inmediata de su nieto, por retención indebida, por lo que en consecuencia, el niño ha sido devuelto a los abuelos maternos.
En el mes de marzo del año 2023, los abuelitos maternos demandan el pago de una pensión alimenticia al padre, en razón de que, a su decir, éste no ha sido responsable con su hijo. Que el progenitor no había cancelado la pensión alimenticia hasta ahora, a pesar de que ya existe una resolución favorable en dicho juicio.
El padre del niño ha comparecido ante la Junta Cantonal de Protección de Derechos a incidentar la orden de cuidado, solicitando la revocatoria de dicha medida, razón por la cual se dispone realizar una investigación, sin que el progenitor haya prestado las facilidades para que ésta se realice, mientras que los abuelos maternos, sí lo han hecho.
Para atender la petición de revocatoria de la orden de cuidado, la Junta Cantonal de Protección de Derechos ordena el seguimiento a la medida de protección adoptada, convocan a una Audiencia y luego de escuchar a las partes procesales, escucha la opinión del niño.
Posteriormente, la Junta Cantonal rechaza la petición de revocatoria presentada por el padre del niño.
Análisis Jurídico.
Luego de la práctica de prueba documental, testimonial y pericial, se efectuó el siguiente análisis:
1. La Constitución de la República del Ecuador (2008) consagra lo siguiente:
Art. 67.- “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. […]”.
2. Además, se considera lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual se establece lo siguiente:
Art. 3.- 1. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Art. 9.- “1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
[…]”.
Art. 12.- “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
3. En relación con el caso, las previsiones normativas como máximas de Derecho, considerando que tanto la Constitución de la República del Ecuador, como el instrumento internacional sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, reconocen a la familia en sus diversos tipos. Desde el preámbulo de la Convención se reconoce “…Que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
4. La familia protegida por la ley no responde a un modelo único de: la madre, el padre y los descendientes, pues también la conforman los “ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad”, lo cual puede observarse en los Arts. 97 y 98 del Código de la Niñez y Adolescencia, pues la finalidad de esta protección es el asegurar el desarrollo integral de sus miembros, principalmente de los niños, niñas y adolescentes.
5. El Comité sobre los Derechos del Niño (2005) observó “que en la práctica los modelos familiares son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres, y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras para la crianza de los niños. Estas tendencias son especialmente importantes para los niños pequeños, cuyo desarrollo físico, personal y psicológico está mejor atendido mediante un pequeño número de relaciones estables y afectuosas”. Asimismo, reconocía que “cada una de estas relaciones puede hacer una aportación específica a la realización de los derechos del niño consagrados por la Convención y que diversos modelos familiares pueden ser compatibles con la promoción del bienestar del niño”[1].
6. La Corte Supema de Justicia de Argentina (derecho comparado) ha sostenido que: “…la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia resultaría desvirtuada si se limitaran a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda valorar, entre las cuales se sostuvo que al hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego, el del niño, que es el sujeto más vulnerable y necesitado de protección, “los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”…”[2]. Este derecho se halla consagrado en el Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador y desarrollado en el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia.
7. En la presente causa, con la prueba actuada se ha llegado a conocer que el niño NN, si bien es hijo biológico de XX y de XY, debido a las condiciones particulares en la historia de su vida, pese a mantener un vínculo jurídico con éstos, no ha logrado forjar un vínculo afectivo tan fuerte y consolidado como el que ha forjado durante los siete años de su vida, con los abuelos maternos, pues es con ellos con quienes ha generado una relación de familia estable, basada en el amor, respeto y comprensión de sus miembros. Siendo ésta la familia que debe ser protegida por la ley, pues los abuelos no han asumido un rol de abuelos, sino de padres. Se conoce que la madre ha fallecido a los pocos días de haber dado a luz a su hijo (según certificado de defunción); y, debido a que su padre no ha mostrado un interés en asumir sus obligaciones parentales conforme le correspondía en ese entonces, los abuelos maternos, han asumido en pro del mejor interés de su nieto, obligaciones y deberes que desde un inicio, no les correspondía.
8. Con los informes periciales practicados por parte del Equipo Técnico de la Unidad Judicial de … y con las declaraciones testimoniales rendidas por los testigos presentados por el accionante, se conoce que éste actualmente posee las condiciones adecuadas para asumir su rol de padre, al tener un trabajo que le permite ingresos suficientes para mantenerse y mantener a su hijo, además cuenta con una red de apoyo familiar que le permitiría brindar los cuidados a su hijo; no obstante, aquello no resulta ser suficiente para ser la mejor opción para NN.
7. Los vínculos afectivos pesan más que los vínculos jurídicos, no basta con ser padre de nombre, hace falta ejercer el título cada día y a cada instante, durante la vida de los hijos, principalmente en su edad temprana, que es cuando se desarrolla su personalidad, misma que involucra el reconocimiento de la persona sobre sí mismo, así como el reconocimiento de la persona frente a sus referentes familiares (Constitución, Art. 66#28). Con los informes periciales efectuados por el Equipo Técnico de la Unidad Judicial de la ciudad de …, con las declaraciones de parte de los demandados y de sus testigos, de la prueba documental practicada, se conoce que los abuelos maternos han mantenido una convivencia estable y responsable con su nieto, quien se reconoce frente a ellos como su hijo, dada la afectividad y confianza en que se cimientan sus vínculos.
8. El hogar que han proporcionado los abuelos maternos en esta ciudad, los hace acreedores a tener un título preferente en relación al señor XY, aun cuando éste sea su padre biológico, pues es su nieto quien les ha dado esa prioridad, la cual resulta de gran relevancia para esta autoridad al momento de resolver.
9. Los derechos que han de prevalecer en todo momento son los del niño NN, pues ante su particular realidad, se ha demostrado que el permanecer con los abuelos maternos, atiende a su interés superior, debido a que éstos han sido quienes han atendido a sus derechos más elementales hasta la actualidad.
10. Si bien el padre ha manifestado que atiende y proporciona los recursos económicos y afectivos en relación a su hijo, no ha logrado justificarlo en legal y debida forma, pues en su lugar ha pretendido que a través de este proceso de tenencia, se revisen actuaciones administrativas, inobservando las reglas procedimentales que regula el proceso de medidas de protección, por el cual se ha otorgado y regulado el cuidado de su hijo a favor de sus abuelos.
11. Respecto al derecho al “cuidado”, la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia No. 202-19-JH/21 (párr. 122) ha establecido que “permite y proporciona las condiciones para que el resto de derechos se ejerzan. Un cuidado eficaz se mide por el desarrollo progresivo de las capacidades de los niños y niñas para ejercer derechos”. Así también se establece que “la responsabilidad de cuidar se concreta, entre otras acciones, en la “crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos.” La responsabilidad de cuidar corresponde, en primer lugar, a la familia nuclear y, en concreto, al padre o madre” (párr. 127 y 128).
12. En la presente causa, claramente se ha evidenciadado, que dicho cuidado no ha sido ejercido por el accionante, quien no ha justificado el haber exigido con anterioridad sus derechos como padre respecto de su hijo, pues pretende hacerlo siete años después del nacimiento del niño, considerando que el niño es una persona con pensamientos, sentimientos y emociones propias, y no puede ser reclamado como si se tratara de un simple objeto, ante la justificación del título de propiedad, pues se ha pretendido que con la sola exhibición del certificado de nacimiento, se decida que la tenencia debe ser conferida al padre.
13. No obstante, debe considerarse que el niño NN también tiene derecho a convivir con su padre, razón por la cual esta autoridad determina que este derecho no le puede ser negado al hoy accionante, por lo que deberá ejercerlo a través del régimen de visitas, mismo que deberá ser permitido por los abuelitos maternos, al ser actualmente los responsables del cuidado de su nieto.
14. La presente demanda se fundamenta principalmente en el Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia que establece que:
Art. 118.- “Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 […]”.
En el presente caso, esta autoridad considera que no resulta conveniente al desarrollo integral del niño NN el confiar y alterar por la sola voluntad del accionante, la estabilidad en la que vive, se ha criado y se está desarrollando el referido niño, al menos, mientras no cambien las circunstancias actuales.
Conclusión.-
Finalmente, se concluye que no resulta procedente otorgar la tenencia del niño NN, a su progenitor señor XY, por decisión de su hijo y por cuanto esta autoridad considera que no resulta procedente ni justificado alterar la estabilidad que ha alcanzado el titular de derechos en el hogar de sus abuelos maternos, considerando el principio del interés superior del niño consagrado en el Art. 44 de la Constitución, Art. 3 numerales 1 y 2 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, así como el análisis efectuado en esta decisión.
Debe considerarse que el Art. 9 # 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en concordancia con el Art. 122 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que “En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija”, situación que se ha de considerar para los fines pertinentes, aun cuando no haya sido objeto de la controversia.
Decisión.-
En virtud de lo expuesto, se ha resuelto:
1.- Rechazar la demanda de tenencia …
2.- No se establecieron limitaciones para que el señor XY ejerza el derecho a las visitas respecto de su hijo, por lo que podrá ejercerlo en un régimen abierto, debiendo los abuelos maternos permitir la convivencia del niño con su padre y familia paterna ampliada.
3.- Sin costas …
Nota.- Se presentó recurso de apelación a la decisión adoptada.
Fuentes de información.
§ Asamblea Constituyente del Ecuador. 2008. Constitución de la República. Lexis S.A.
§ Congreso Nacional del Ecuador. 2003. Código de la Niñez y Adolescencia. Lexis S.A.
§ Comité de los Derechos del Niño. Ginebra, 2005. OBSERVACIÓN GENERAL Nº 7, Realización de los derechos del niño en la primera infancia. CRC/C/GC/7/Rev.1 20 de septiembre de 2006. Extraído de: https://www2.ohchr.org › GC7.Rev.1_fr.doc
§ Corte Constitucional del Ecuador. 2021. «Sentencia No. 202-19-JH/21» párr. 122. Extraído de: http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOidlNzY5ZGRjOS0zYjMxLTRhMTMtYTFjYi01YTE4OWY0YjEyODAucGRmJ30=
§ Corte Suprema de Justicia de la Nación. Capital Federal, Ciudad Autónoma De Buenos Aires. 19 de Febrero de 2008. Sentencia Guarda Preadoptiva. Nro. Interno: G. 1551. Id SAIJ: FA08000029. Extraído de: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-guarino-humberto-jose-duarte-guarino-maria-eva-guarda-preadoptiva-fa08000029-2008-02-19/123456789-920-0008-0ots-eupmocsollaf?#
§ Naciones Unidas. New York, 1989. Convención sobre los Derechos del Niño. Extraído de: https://edicioneslegales.com.ec
Por: Lilian Enríquez Klerque.
[1] Observación General núm. 7, 2005, Documento CRC/C/GC/7/Rev.I.
[2] Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buenos Aires (2008).
