DIVORCIO SIN CAUSALES

A las personas que me leen, aquí les expongo los principales fundamentos del Amicus Curiae que presenté ante la Corte Constitucional, en la Acción Pública de Inconstitucionalidad del Artículo 110 del Código Civil, signada con el número N° 71-21-IN.

Recalco como siempre, esta posición es desde el rol de Juzgadora.

“[…]

 3. El presente amicus curiae tiene como fin el presentar argumentos en pro de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el señor SERGIO NÚÑEZ DÁVILA.

 

Fundamentos Jurídicos.-

 

4. La Constitución de la República, en el Art. 67 determina que: 

 

“[…] El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (énfasis añadido)

 

5. Desde la misma norma constitucional se determina que el fundamento del matrimonio es el libre consentimiento de los contrayentes.

 

6. La familia como núcleo de la sociedad, fue el argumento para la protección del matrimonio, mismo que hasta no hace mucho tenía como objeto la unión de un hombre y una mujer para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (Art. 81 del Código Civil antes de ser reformado).

 

7. Sin embargo, tras la emisión de la sentencia No. 10-18-CN/19, en que su autoridad declaró la inconstitucionalidad sustitutiva y sustractiva del Art. 81 del Código Civil, señalando que su texto debía constar como: 

Art. 81.- “Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

 

8. La ley^[1] ha establecido las formas para la terminación del contrato matrimonial, a saber:

 

1.- La muerte de uno de los cónyuges;

2.- La sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;

3.- La sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,

4.- El divorcio. 

 

9. Entre las modalidades del divorcio, la ley ha previsto el de mutuo consentimiento^[2]; o, por causales^[3].

 

10. Si partimos de que el objeto del matrimonio actualmente se centra en una convivencia y auxilio mutuo, para ello es necesario la voluntariedad de los cónyuges de permanecer unidos, en una convivencia basada en el respeto y armonía recíproco que debería encontrar en el hogar común.

 

11. Mas resulta que la falta de esta voluntad en uno de los cónyuges, termina con la paz en el hogar, por lo que la unión matrimonial se convierte en un yugo atentatorio de los derechos humanos más elementales de la persona, como lo son: la libertad, la integridad (física, psicológica, moral y sexual), la honra, el buen nombre, así como la vida misma y la vida digna.

 

12. El trámite de divorcio por causal, en la actualidad, genera más conflictos de los que se pretende evitar, pues no sólo se convierte en una guerra campal entre los cónyuges en juicio, adicionalmente se involucra en ella a los hijos, al resto de la familia, amigos y vecindario, a quienes se les obliga a tomar posición en favor de uno u otro cónyuge, para justificar una causal a través de los testimonios en la que se dejará en mal a uno los consortes ante los ojos de la autoridad judicial, de la familia, de su círculo más cercano e incluso de la sociedad en general, pues probar la causal implica ventilar las intimidades muchas veces vergonzosas de la pareja, a fin de conseguir la libertad, tras pasar por una relación que posiblemente sólo dejó de ser funcional.

 

13. Las causales de divorcio previstas en la ley^[4] a partir del año 2015 son:

 

13.1. “El adulterio de uno de los cónyuges”. Para la procedencia de esta causal se debe justificar la vida sexual de la persona, dejar constancia de la deslealtad en la relación a la pareja, hechos que en muchas de las veces sólo es percibido por la pareja y por su círculo cercano, de modo que se requiere que aquellos parientes, amigos o vecinos que han tenido conocimiento de estos hechos, acudan a contar al juez los detalles incluso dolorosos para el otro cónyuge. Adjuntándose fotos, mensajes de texto, certificados de nacimiento de hijos nacidos fuera del matrimonio y tantas otras constancias, que incluso imposibilitan que hasta la terminación de la relación sea en paz. Pues para que el juzgador llegue al convencimiento de que así ocurrieron los hechos, es necesario exponerlos y justificarlos.

 

13.2. “Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar”. Por lo general, esta causa procede cuando existe una sentencia ejecutoriada de culpabilidad del otro cónyuge, la sola denuncia no es suficiente, precisamente porque se presume la inocencia de la otra persona, tal es así que en caso de que no se pruebe ante el juzgador especializado en juicio de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, más allá de la duda razonable, la persona no tendría como sustentar la causa para el divorcio ante el juez de familia, quedando a merced posiblemente de una persona agresora.

 

13.3. “El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial”. Esta es una causal bastante subjetiva, puesto que las conductas que para una persona pueden ser consideradas falta de armonía, para otro observador, puede que no lo sean; la única persona que puede testificar que su sentir es de incomodidad es el propio declarante, pero existen reglas procesales, que determinan que para que una declaración testimonial tenga valor en juicio, requiere ser concordante con otras pruebas.

 

13.4. “Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro”. En esta causal estamos hablando de que la persona tenga que llegar al punto no sólo que lo amencen con quitarle los hijos (violencia vicaria) o dejarle en la calle (violencia económica), sino que también lo amenacen con quitarle la vida a la persona.

 

13.5. “La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro”. Con esta causal, pasamos a que ya no resulta suficiente con las amenazas, sino que también debe haber un intento fallido de homicidio, pero esto podría evitarse con medidas que prevengan que los cónyuges tengan que llegar a esta situación.

 

13.6. “Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas”. El sólo hecho de que la persona esté involucrado en hechos ilícitos debiera ser suficiente para que la persona que vive con un posible infractor pueda salir de la relación. Pues muchas veces la sola intención no es fácil de probar, de modo que es necesario que la persona lo haya denunciado, contraviniendo las excepciones que la normativa penal y constitucional establece, en relación a que el cónyuge y los hijos no están obligados a declarar en contra de la persona infractora.

 

13.7. “La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez años”. Situación que atenta contra la libertad del cónyuge que no ha cometido infracciones, pues si descubre que estuvo casado con alguien que comete delitos castigados con penas privativas de libertad de menos de diez años, no podría hablar del abandono injustificado de su pareja, pues habrá una causa de justificación para la separación. Por ende, tendrá que vivir con la vergüenza que posiblemente estos hechos afecten a su honra, a su buen nombre, así como el del resto de la familia. 

 

13.8. “El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano”. La Constitución de la República establece que estos son temas de salud pública, pero las consecuencias de vivir con una persona con estas afectaciones las debe sufrir el otro cónyuge, los hijos, y para librarse de ello, necesitarán acudir al juez a contarle las anécdotas traumáticas que han tenido que vivir como consecuencia del alcohol o drogas consumidas por la pareja o progenitor. Estos relatos constituyen una forma de revictimización, pues muchas veces involucran situaciones de maltrato y demás formas de violencia doméstica. Aparte de exponer condiciones de salud ante el juzgador, las cuales deberían mantener el carácter de confidencialidad, para evitar actos de discriminación que pueda la persona sufrir en el ámbito laboral, o los hijos en el ámbito escolar.

 

13.9. “El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses ininterrumpidos”. Parecería la menos grave de las causales, pero no lo es. En una ocasión, en uno de los juicios de divorcio que resolví, la persona demandada se oponía al divorcio debido a sus creencias religiosas (se casa para toda la vida), pues reconocía que su pareja ya no vivía bajo el mismo techo. En la declaración de parte, la persona accionante declaró que su vida desde el mismo momento en que los declararon legalmente casados, se convirtió en un infierno del que tiempo después tuvo que escapar. Sólo pensar en la persona que debe oír este tipo de comentarios, la considero que es una forma de afectación psicológica, aun cuando se tratare de que en verdad durante el matrimonio se evidenciaron agresiones (físicas o psicológicas) propiciadas por su parte. 

 

13.9.1. Para que el juzgador determine que se trata del abandono a la pareja, es necesario determinar que la separación no se deba a un asunto que encuentre una justificación para la ausencia del hogar común (por ejemplo, estado de enfermedad, motivos de trabajo, viaje de estudios, etc.), por lo que muchas veces se hace necesario que la persona exponga los motivos que tuvo para salir del hogar, como por ejemplo, que descubrió a su pareja siéndole infiel, que consiguió otra pareja y dejó a su anterior familia y tantas otras cuestiones que hayan ocurrido posiblemente hace muchos años atrás, por lo que en ocasiones no existe testigos siquiera que hayan conocido directamente de los hechos, la mayoría resulta que declaran en base a las referencias que conocen de la misma persona accionante. 

 

14. Muchas de las demandas suelen terminar con una sentencia que niega la pretensión debido a la falta de prueba, sólo porque los testigos se niegan a acudir a declarar y a pesar de las facultades que tiene el juez, la persona accionante no quiere que a sus hijos, padres, suegros, cuñados, amigos íntimos, se los obligue a comparecer por la fuerza pública para contar las intimidades que se han expuesto en la demanda como fundamento para obtener el divorcio; considerando el principio dispositivo, el juez debe actuar conforme a las peticiones que le haga la parte interesada en el caso, recordando que después del juicio, los testigos, las partes y demás sujetos que intervienen en el caso, todavía mantendrán una relación, ya sea de parentesco, de amistad, de vecindad, que no deberían resquebrajarse a causa de un juicio.

 

15. Entre las causas más comunes para la oposición al divorcio están: el pretender hacerse con la totalidad de los bienes, pretendiendo que la persona que quiere divorciarse renuncie a su porcentaje de gananciales en favor del otro cónyuge o de los hijos; el continuar cobrando la pensión de alimentos congruos; el mantener una unión que ya no existe sólo por apariencias, pero jamás se indica que es por el afecto o la voluntad de intentar rescatar la relación, que a pesar que la ley no lo expone, el deseo y el hecho de casarse nace del afecto a la pareja.

 

16. Todo esto se evitaría si tan sólo se tratara de dejar constancia de la falta de voluntad de uno de los cónyuges de permanecer unido en matrimonio, tal como ocurre en la actualidad con la unión de hecho^[5], así como con la disolución de la sociedad conyugal^[6].

 

17. Esto se conseguiría con la procedencia de un divorcio incausado.

 

Pretensión.- 

18. Por lo expuesto, solicito a la Corte Constitucional que conozca de esta realidad, desde los ojos de una persona que ha visto estos casos por años y que ha logrado comprender que más allá de lo que pueda decir la doctrina, comprende que los temas sociales no se resuelven echando más gasolina dentro de un juicio, que si lo que se busca es poner fin a una relación que simplemente dejó de ser funcional (por cualquier razón) el ordenamiento jurídico debería otorgar una salida más razonable y pacífica, como la sola voluntad de uno de los cónyuges, lo cual se conseguiría con la declaratoria de inconstitucionalidad sustitutiva del Art. 110 del Código Civil, para así dar paso a la procedencia del divorcio incausado.

 

[…]”.

 

 

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^[1] Código Civil Ecuatoriano, Art. 105.

^[2] Código Civil Ecuatoriano, Art. 107.

^[3] Código Civil Ecuatoriano, Art. 110.

^[4] Código Civil Ecuatoriano, Art. 110.

^[5] Código Civil Ecuatoriano, Art. 226 letra b).

^[6] Código Civil Ecuatoriano, Arts. 189 numeral 3 y 217.

 

¡Gracias por tomarse el tiempo de leer mis publicaciones!

 

 

 

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

 El otro día un compañero me pedía que le explique cómo saber que un caso debe ser resuelto mediante la Acción de Protección y cuándo no.

Desde la práctica en interpretación de normas y desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional (más de la anterior Corte) he aprendido lo siguiente:

La acción de protección es SUBSIDIARIA.

 

¿Qué quiere decir esto?

 

Que no procede para sustituir a otros mecanismos judiciales de TUTELA establecidos en la ley. Entonces, resultaría que la acción de protección resultaría procedente cuando no haya otros mecanismos judiciales de protección, es decir, “a falta de”.

 

Casos identificados:

 

1.- No procede para sustituir a otras garantías jurisdiccionales (Art. 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).

 

Ejemplos:

 

- A través de una acción de protección no deberías resolver sobre un caso que implique la vulneración al derecho a la integridad sexual de una persona privada de la libertad sin sentencia condenatoria.

 

¿Por qué? 

 

Porque para ello la ley ha previsto a la acción de hábeas corpus. Incluso al hacer un análisis sobre la vulneración de derechos y determinar que efectivamente existe, la competencia para conocer esos casos es de la Corte Provincial de Justicia y no de cualquier juez de primer nivel.

Y en caso de que la misma persona tuviera una sentencia ejecutoriada, la competencia sería de los Jueces de Garantías Penitenciarias y no de cualquier juez de primer nivel.

 

- Tampoco se podría resolver un caso en el que se alegue que dentro de un proceso judicial se emitieron medidas cautelares que vulneran derechos constitucionales a la propiedad, a la vivienda, a la vida digna, etc., pues si bien  al analizar si en verdad existe la vulneración de derechos, se podría determinar que sí, pero resulta que como juez de primer nivel no eres competente para conocer casos de vulneraciones de derechos ocasionadas por decisiones judiciales, ya que éstos corresponden, de no haber otros mecanismos de impugnación en la vía ordinaria, a la Corte Constitucional,  a través de una acción extraordinaria de protección.

 

- Lo mismo cuando alegan que existe vulneración al derecho a la seguridad jurídica, porque en el caso hipotético se alegue que la entidad empleadora (en el servicio público) haya omitido cumplir una obligación de hacer, clara, expresa y exigible prevista en una ley, pues para ello se ha previsto la acción por incumplimiento, la cual resulta de competencia de la Corte Constitucional.

 

Si bien el juez tiene facultades para corregir errores en derecho en que pudieron haber incurrido las partes (principio iura novit curia), este no podría ser invocado para vulnerar las garantías del debido proceso, como lo es la garantía del juez competente.

 

2.- La acción de protección tampoco sirve para sustituir otras acciones judiciales previstas en la ley (COA, COGEP, COIP), pues muchos de los derechos constitucionales tienen un mecanismo de defensa previamente establecido (Art. 40#3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, LOGJCC).

 

Ejemplos:

 

Si bien, la ley establece que también podrías presentar una acción de protección por actos provenientes de personas naturales, por ejemplo, si cuando se evidencie la vulneración al derecho a la igualdad (discriminación), podría darse el caso de que se aduzca la vulneración del derecho constitucional a los alimentos y la igualdad. Pues al indicar que el padre de su hijo no provee la pensión alimenticia a favor de uno de los hijos nacido fuera del matrimonio, (el derecho a los alimentos está consagrado en los Arts. 3#1, 45, 66#2, 69#1, 83#16 de la Constitución de la República), señalando que a sus otros hijos, nacidos dentro del matrimonio, sí les provee de los recursos necesarios para su subsistencia, además de darles una mejor calidad de vida, pues los tiene en la mejor escuela del país, etc., generando la vulneración al derecho a la igualdad, es decir, discriminación de uno hijo frente a los otros (posible vulneración al Arts. 11 y 69#6 CRE). Si se realiza una interpretación literal de la ley, principalmente el literal d) del Art. 41#1 LOGJCC que establece que la acción de protección sí cabe en casos de discriminación, podrías terminar tramitando un juicio de alimentos a través de una acción de protección, puesto que al realizar el análisis previo, consideres que en verdad ese es un caso de discriminación.

 

Por eso considero que antes de determinar si existe o no una vulneración de derechos, es evidenciar si existe o no un mecanismo de defensa que la ley lo haya determinado con anterioridad como “adecuado y eficaz” para la tutela de esos derechos (alimentación / igualdad); y, no al revés, que primero se debe determinar si existe o no una vulneración de derechos. 

 

Esta es mi visión sobre cómo debe entenderse el derecho constitucional y cuándo el asunto debe resolverse a través de una acción de protección.

 

Lo mismo ocurre con el derecho laboral, pero aún así muchos jueces determinan que se trata de derechos constitucionales y asumen competencias que la ley ha otorgado a otros jueces, vulnerando así los derechos a la seguridad jurídica y el debido proceso en la garantía de defensa, al tramitar casos laborales a través de una acción de protección, en la cual se tiene tiempos limitados tanto para contestar a la demanda, para recabar medios probatorios e incluso para intervenir y exponer los alegatos en la Audiencia.

 

He comparado en otras ocasiones a la administración de justicia como un Banco 🏦, en donde se justifica la existencia de una fila preferencial para la atención de determinados grupos de personas. Para mí esa atención preferencial, corresponderían en la analogía a las garantías jurisdiccionales a favor de los grupos vulnerables, así como en el Banco, se los atiende por esa vía o fila preferencial a personas adultas mayores, mujeres embarazadas o con niños en brazos o personas con discapacidad, esto a pesar de existir otra fila en la cual se atiende al resto de usuarios. El Art. 35 CRE ha establecido quiénes son aquellos grupos de personas cuya tutela a sus derechos debe darse con trato especial y prioritario, la misma Constitución establece que dar ese trato diferente a estos grupos, para conseguir la igualdad material, no es discriminación. 

 

Incluso a través de la acción de protección, se pueden atender casos emergentes, de personas que se hallen en una situación realmente grave y que si tramitaran su caso por la vía ordinaria, podrían perder la vida, la salud y otros derechos similares, que pudieran resultar afectados, aunque para ello por lo general están las medidas cautelares constitucionales, mismas que pueden presentarse de forma autónoma o en conjunto con la garantía jurisdiccional que deba resolver el fondo del asunto.

 

3.- La acción de protección no sirve para declarar derechos. Para eso están las acciones administrativas o judiciales previstas en la ley.

 

Ejemplo:

 

Sobre un caso que resolví. Una persona con discapacidad solicitó que a través de la acción de protección se analizara todo un proceso sancionador por el cual se clausuró uno de sus negocios. No se le había otorgado un permiso de uso de suelo de una lavadora de carros, por cuanto no cumplía con las disposiciones de la ordenanza de la localidad. Principalmente por cuanto se refería a la ubicación de dicha actividad comercial en relación a las edificaciones públicas que habían en el sector, la ordenanza municipal establecía que se necesitaba un mínimo de 100m de distancia, pero había como 60m. La persona había sido denunciada por un vecino del sector a la municipalidad y la autoridad, tras solicitar los documentos correspondientes de funcionamiento, habían determinado que esta persona no tenía los permisos  y por esa razón le clausuraron, apeló y la decisión había sido confirmada. Esta persona adicionalmente tenía una heladería funcionando en el mismo terreno, la cual no contravenía ninguna ordenanza. La persona alegaba que habían otros incumpliendo la ley a quienes no les habían clausurado sus negocios.

 

Recuerdo que rechacé la acción de protección, porque consideré que el hecho de ser una persona con discapacidad no le eximía en ese caso de cumplir con las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, incluso en audiencia referí que es como que se diga que una persona con discapacidad puede traficar con drogas y se le va a eximir de su responsabilidad penal sólo por poseer un carnet del MSP, o que trate de justificarse sólo porque hay otros haciendo lo mismo que él, a quienes no se les ha sancionado todavía. Determiné que las prohibiciones son para todos, salvo que la misma ley, determine las excepciones. Además, alegué que los tiempos dados en las garantías jurisdiccionales resultan insuficientes para que la autoridad pueda valorar todo un procedimiento administrativo sancionador.

 

Bueno, la Corte Provincial de Justicia no estuvo de acuerdo con mi tesis y determinó que la persona con discapacidad sí tenía derecho a ejercer la actividad económica. Dispuso que no sólo se le otorgue el permiso de uso de suelo, sino también el permiso de funcionamiento de su actividad comercial, una vez que cumpliera con los requisitos correspondientes. Además, que se capacitara al resto de propietarios de las lavadoras con la ordenanza del uso de suelo.

 

Esta sentencia emitida por la Corte Provincial de Justicia, a mi criterio personal constituía una declaración de derechos, algo que no se debería hacer a través de una acción de protección, por cuanto, para obtener el permiso de funcionamiento, la persona debía cumplir con otros requisitos adicionales, los cuales aún no se había verificado que cumple y durante la etapa de ejecución, se rehusaba a hacerlo, como el pago de la patente municipal.

Empezó a incidentar en todo, pues la entidad accionada había justificado que efectuó una capacitación para dueños de lavadoras, pero el accionante alegaba que no le consta, porque no le habían convocado y luego que se dispuso se efectuara una nueva capacitación incluyendo al accionante, a criterio de esta persona no se le había instruido sobre determinadas cuestiones y que por ende la capacitación había sido insuficiente.

 

Finalmente para ejecutar dicha decisión judicial, el accionante fue coercionado con la aplicación de multas compulsivas diarias hasta cumplir con los requerimientos de la autoridad administrativa demandada, ya que no proporcionaba los requisitos mínimos y la CPJ había dado un tiempo perentorio para cumplir con su decisión. Obviamente no se cumplió con los tiempos, debido a las incidencias ocasionadas por el mismo accionante.

 

Es evidente que aquí lo que se hizo es declarar un derecho, de lo contrario restablecer a la persona a su estado anterior al que tenía antes de sufrir la vulneración, hubiera dependido únicamente de la entidad accionada y no del accionante, pero claro, esto lo aprendes después de años de resolver garantías jurisdiccionales.

 

Comparto estos criterios con mis compañeros judiciales a quienes pueda servir para evitar la desnaturalización de las garantías jurisdiccionales, en este caso principalmente a la acción de protección.

 

FUENTES DE CONSULTA:

 

Asamblea Nacional del Ecuador. 2009. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Quito: Lexis S.A.

Corte Constitucional del Ecuador. 2016. «Sentencia No. 001-16-PJO-CC». Extraído de: http://doc.corteconstitucional.gob.ec:8080/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/559dec35-c4d6-443f-843c-1e12c5f01ca4/SENTENCIA%20-%200530-10-JP.pdf

 

 

Por: Lilian Enríquez Klerque.

 

Réplica a la publicación: ¿Se puede objetar un testimonio mal anunciado? de Alfredo Cuadros Añazco

¿Se puede objetar un testimonio mal anunciado?

La publicación a la que me refiero se halla en este link:

https://alfredocuadros.com/2023/10/19/se-puede-objetar-un-testimonio-mal-anunciado/

Con fecha 19 de octubre del 2023, Alfredo Cuadros Añazco, un doctrinario en Derecho Procesal del Ecuador, efectuó una publicación titulada con la interrogante “¿Se puede objetar un testimonio mal anunciado?”.

Los criterios vertidos en su publicación son válidos, pero “desde la mente del juez”, es decir, desde la percepción como Juez, no estoy del todo de acuerdo con su posición.

Los antecedentes los resumiré en lo siguiente:

El Abogado Joel López (@joellopez9) realizó una pregunta en la plataforma “X”, sobre si se podía “impugnar” bajo las reglas del COGEP, un anuncio probatorio de testimonios en los que no se había señalado los hechos sobre los que declararían los potenciales testigos.

Recuerdo que en esa ocasión, había referido que propiamente “impugnar un anuncio probatorio” no era posible, considerando que el término de impugnación se emplea para referirse a la interposición de recursos, pero que sí podía ser un asunto sobre el cual la otra parte procesal pudiera “objetar”.

Si bien es cierto, el COGEP determina que:

Art. 142.- “ La demanda se presentará por escrito y contendrá:

[…]

7.- El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos. Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre los cuales declararán […]”.

Art. 190.- “Al momento de anunciar la prueba y cuando la solicite, la parte deberá indicar el nombre y domicilio de las y los testigos llamados a declarar y expresar sucintamente el o los hechos sobre los cuales serán interrogados”.

El no exponer los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar, es un asunto que puede ser convalidado, al constituir un error o defecto en la forma de proponer la demanda (Art. 153 numeral 4 del Código Orgánico General de Procesos, COGEP), situación que resulta subsable, de conformidad a lo previsto en el Art. 295 numeral 2 ibídem, que establece que:

Art. 295.- Resolución de excepciones. “Se resolverán conforme con las siguientes reglas: 

[…]

2. Si se acepta la excepción de defecto en la forma de proponer la demanda, la parte actora subsanará los defectos dentro del término de seis días, otorgando a la parte demandada el término de diez días para completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba, atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas. De no hacerlo se tendrá la demanda o la reconvención por no presentada […]”.

Hay quienes consideran que es obligación del Juez el disponer la convalidación de dicho error al momento de calificar la demanda, antes de admitirla a trámite, de conformidad a lo previsto en el Art. 146 del COGEP que establece que: 

Art. 146.- “Presentada la demanda, la o el juzgador, en el término máximo de cinco días, examinará si cumple los requisitos legales generales y especiales que sean aplicables al caso. Si los cumple, calificará, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas.

Si la demanda no cumple con los requisitos formales previstos en este Código, la o el juzgador dispondrá que la o el actor la complete o aclare en el término de cinco días, determinando explícitamente el o los defectos. Si no lo hace, ordenará el archivo y la devolución de los documentos adjuntados a ella, sin necesidad de dejar copias. Esta providencia será apelable. […]”.

O incluso al realizar la admisión o calificación de la contestación a la demanda:

Art. 151.- “Forma y contenido de la contestación. La contestación a la demanda se presentará por escrito y cumplirá, en lo aplicable, los requisitos formales previstos para la demanda.

La parte demandada deberá pronunciarse en forma expresa sobre cada una de las pretensiones de la parte actora, sobre la veracidad de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de la prueba documental que se haya acompañado, con la indicación categórica de lo que admite y de lo que niega. Deberá además deducir todas las excepciones de las que se crea asistida contra las pretensiones de la parte actora, con expresión de su fundamento fáctico. Las excepciones podrán reformarse hasta antes de que la o el juzgador dicte la providencia convocando a la audiencia preliminar o única. Si se presenta una reforma de excepciones, se notificará con estas a la parte actora y se le concederá un término de diez días para anunciar prueba nueva. En materia de niñez y adolescencia ese término será de cinco días.

En el término de tres días de calificada la contestación se notificará con su contenido a la parte actora, quien en el término de diez días, podrá anunciar nueva prueba que se referirá a los hechos expuestos en la contestación”.

Art. 156.- Calificación de la contestación y de la reconvención. “Recibida la contestación a la demanda y la reconvención si la hay, la o el juzgador, en el mismo término previsto para la calificación de la demanda, examinará si cumplen con los requisitos legales, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas. Si considera que no se han cumplido, ordenará que la contestación o la reconvención se aclaren o completen en el término de tres días, con la advertencia de tenerlas por no presentadas. La prueba anunciada en la contestación a la demanda o en la reconvención se practicará en la audiencia de juicio o en la segunda fase de la audiencia única […]”. (Énfasis añadido)

No obstante, el Art. 146 ibídem, tras la reforma efectuada en el año 2019, estableció en el párrafo cuarto que:

“Al momento de calificar la demanda la o el juzgador no podrá pronunciarse sobre el anuncio de los medios probatorios […]”.

Norma legal que guarda concordancia con lo previsto en el Art. 143 inciso final de la norma en mención, que establece que:

“La o el juzgador no ordenará la práctica de ninguna prueba en contravención a esta norma y si de hecho se practica, carecerá de todo valor probatorio”.

Esta facultad fue usada durante mucho tiempo por los Juzgadores (me incluyo), principalmente al notar que las partes omitían específicamente determinar los hechos sobre los cuales la persona nominada como testigo iba a declarar, siendo una de las causas por las cuales se archivó un gran número de demandas, incluso de contestaciones a la demanda, las cuales se tuvieron como no presentadas, considerando que la contestación a la demanda debe cumplir con los mismos requisitos que la demanda (en lo que resulte aplicable), conforme a las reglas antes expuestas.

Como juzgadora, debo reconocer que solía pedir se complete la demanda por considerar que el anuncio probatorio no estaba efectuado de manera correcta o simplemente se omitía presentarlo, solía ser más explícita, pidiendo se anunciara la prueba con la que se justificaría la causal de divorcio en los juicios de divorcio contencioso, o que se anunciara la prueba con la cual se justificaría la idoneidad de la persona insinuada como curadora especial en los juicios de curadurías para nupcias o segundas nupcias, que se anuncie la prueba para justificar que los hijos tienen o no bienes, etc., lo cual de forma tácita es disponer la práctica de determinados medios probatorios, hecho que constituye una flagrante contravención a la ley (párrafo final del Art. 143 del COGEP). 

El limitar la práctica de medios probatorios en razón de la forma en que han sido presentados y que no han sido objeto de convalidación en la etapa de saneamiento, generaría indefensión en las partes procesales, por cuanto es muy probable que se queden sin medios probatorios que actuar en la Audiencia. Cuestión que sacrifica la justicia, por la omisión de formalidades (contraviniendo lo consagrado en el Art. 169 de la Constitución de la República, CRE), no se trata de una solemnidad sustancial, pues éstas están enumeradas taxativamente en el Art. 107 del COGEP, por ende es una cuestión convalidable.

Si la parte demandada no se refirió a este hecho al momento de contestar la demanda, mal podría hacerlo apenas en el momento del debate probatorio, pues la etapa procesal oportuna para hacerlo habría precluido, además de que los defectos en la forma se los sustenta en la primera fase de la Audiencia Única, al momento del saneamiento, o en la Audiencia Preliminar, cuando el juez pida a las partes se pronuncien sobre la validez procesal y sustento de excepciones previas. 

Si no se lo hizo, es un asunto que puede convalidarse, como efectivamente en la práctica se lo ha hecho, en el momento del debate probatorio, en el que las partes procesales pueden indicar verbalmente los hechos sobre los que el testigo va a declarar, además de que los medios probatorios deben estar relacionados con los hechos controvertidos.

Audiencia sin sorpresas, también incluye que la parte demandada exponga las objeciones a la demanda, que resulten evidentes desde un inicio, en su escrito de contestación a la demanda, de no hacerlo, puede entenderse que se allana a ellas.

El Juez no se puede pronunciar sobre anuncio probatorio o la ausencia de éste, sino hasta que emite el auto por el cual admite o inadmite los medios probatorios, en la Audiencia Preliminar (en procedimientos ordinarios) o en la segunda fase de la Audiencia Única, al momento en que se efectúa el debate probatorio (en los demás procesos).

 

Desde la práctica, debo señalar que las únicas razones por las cuales se inadmiten medios probatorios son cuando éstos no cumplen con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia, o por cuanto se ha alegado que su obtención ha sido con violación de derechos constitucionales (violando la correspondencia, obtenidos mediante amenazas o con evidente fraude a la ley), o porque no han sido oportunamente anunciados (momentos procesales están expresamente contemplados en la ley).  

 

Por lo expuesto, debo concluir que si bien sí se puede objetar un testimonio mal anunciado, la consecuencia de dicha objeción sería se convalide de manera verbal en audiencia la omisión, cuando no ha sido objeto de convalidación en la etapa de saneamiento, como cuando se pide a la parte procesal que reformule la pregunta hecha al testigo ante una objeción, mas no podría inadmitirse el testimonio, salvo se determine que éste resultaría inútil, inconducente o impertinente.

 

¡Gracias por leerme!

 

Fuentes de consulta:

Asamblea Constituyente. 2008. Constitución de la República. Lexis S.A.

Asamblea Nacional del Ecuador. 2015. Código Orgánico General de Procesos. Quito: Fiel Web.

 

Por: Lilian Enríquez Klerque