Hace unos días planté la siguiente interrogante a través de mi cuenta de X:
¿Saben ustedes qué se debe hacer si existe un juicio en el que se ha fijado una pensión alimenticia y luego el NNA para quien se fijó dicha pensión se ha ido a vivir con el progenitor que pagaba la misma?
De entre las respuestas obtenidas, acertadamente las Abogadas y los Abogados expertos en Derecho de Familia, han señalado que lo que procede es el cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia de depósitos en el Código SUPA, a pago directo.
Hablo desde la legislación ecuatoriana.
Eso es lo correcto, pero ¿cómo hacerlo o tramitarlo?
Debo mencionar que durante mucho tiempo, este asunto no era del todo claro para Abogados y Abogadas, pues tras obtener una resolución de cambio de tenencia de los hijos, se planteaban demandas de extinción del derecho alimenticio o de la obligación alimenticia.
Lo cual al inicio se solía tramitar como un incidente en proceso Sumario (COGEP), conforme a lo señalado en el Art. 332 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos que establece que: “Se tramitarán por el procedimiento sumario: […] 3. La pretensión relacionada con la determinación de la prestación de alimentos y los asuntos previstos en la ley de la materia y sus incidentes. […]”, pues se consideraba a esta petición de “extinción de la obligación” como un incidente.
En tal virtud, durante mucho tiempo todas estas causas planteadas como “extinción / caducidad” las resolvió bajo la siguiente motivación:
Si bien el numeral 3 del Art. innumerado 32 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que: “El derecho para percibir alimentos se extingue por cualquiera de las siguientes causas: […] 3. Por haber desaparecido todas las circunstancias que generaban el derecho al pago de alimentos según esta ley”, dentro de la presente causa no han desaparecido las circunstancias que generan el derecho de alimentos a favor del NNA, por cuanto se halla dentro del caso establecido en el Art. Innumerado 4 numeral 1 de la norma antes referida, siendo su madre quien no está legitimada para representarle en la reclamación de este derecho ante el hoy accionante, de conformidad a lo previsto en el Art. innumerado 6 de la norma en mención que establece: “Estarán legitimados para demandar la prestación del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacerlo por sí mismas: 1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado…”.
Considerando que la doctrina determina que la caducidad del derecho consiste en la extinción de éste por el transcurso del tiempo concedido para su ejercicio, situación que no se ha verificado en la presente causa con la prueba actuada; por ende no se extingue la obligación del alimentante para proveer alimentos a favor de su hijo/a en razón de ser esta una obligación derivada de la filiación (relación parento-filial).
Sin embargo, debe considerarse el cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, según lo previsto en el Art. Innumerado 14 inciso segundo literal b) del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece: “[…] Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera: […] b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez […]”.
A través de esta acción se garantizaban los derechos del niño, niña y/o adolescente (NNA) y de los progenitores que representaban los derechos de sus hijos, cuando se hallaban ejerciendo su cuidado.
Sin embargo, al tramitar la petición como un incidente en procedimiento Sumario, se presentaban otras incidencias, por ejemplo, la parte accionada no era localizada para la citación, lo cual prolongaba injustificadamente el atender a la petición de cambio en la modalidad de pago, presentando un problema cuando los alimentantes pagan la pensión alimenticia a través de retenciones judiciales.
En otras ocasiones, el cambio de tenencia operaba de hecho, por la muerte de la madre que representaba los derechos del hijo o hija, razón por la cual siguiendo las reglas para la citación, debía contarse con otras personas para representar a la parte procesal que ha fallecido (herederos representan al litigante que fallezca), lo cual resulta absurdo cuando esa parte procesal que fallece no es la titular del derecho alimenticio, pues actúa en el proceso como representante legal de una persona incapaz, es decir, como un mandatario. Mientras que, en otras ocasiones se requería de un curador especial o ad-lítem para que representara al titular del derecho en el juicio, al existir conflicto de intereses entre el progenitor (alimentante) y el/la hijo/a (alimentario).
Incluso se han presentado casos en que el progenitor que representa al hijo/a en el Juicio de Alimentos, lo abandona y por ello es que se desconoce el lugar en el que vive, tornándose la citación en un nuevo incidente que provoca el aplazamiento del proceso, en razón de que previo a la citación por la prensa, se debe agotar la búsqueda de la persona demandada.
Ante todas estas situaciones, finalmente se ha optado por tramitar la petición de cambio en la modalidad de pago como una petición más, misma que se resuelve en Audiencia, tras escuchar a la contraparte (en caso de que comparezca a la Audiencia). Considerando que es a la parte procesal que solicita el cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, a quien le corresponde probar lo afirmado, en caso de que la contraparte lo negara o simplemente no asistiera a la Audiencia.
Entonces, la petición de cambio en la modalidad de pago dentro de un proceso en el que ya se encuentra resuelta la fijación de la pensión alimenticia la he tramitado así:
1.- Petición de la parte interesada (cualquiera de las partes procesales), incluso en conjunto. Esta petición no necesita cumplir los requisitos de la demanda, pero en ella se deben exponer claramente las razones por las cuales se solicita el cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, anunciar y adjuntar los medios probatorios con los que se ha de justificar lo manifestado en la petición.
Entre los medios probatorios más comunes está: copia certificada de la resolución judicial que resuelve el cambio de tenencia / o la suspensión, limitación o privación de la patria potestad; de la resolución emitida por autoridad judicial o administrativa que ha emitido medidas de protección a favor del NNA en contra de la persona que lo representaba (a ese NNA) en el proceso en que se ha fijado la pensión alimenticia (Junta Cantonal de Protección de Derechos / Juez de Unidad Judicial de Violencia contra la Mujer y Miembros del Núcleo Familia / Juez de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia / Juez Multicompetente / etc.); petición de intervención del/la Trabajador(a) social del Equipo Técnico de la Unidad Judicial; escuchar la opinión reservada del NNA (titular del derecho en caso de estar en condiciones de emitirla); declaraciones de parte; certificado de defunción del progenitor que impulsó la demanda de alimentos; certificado de estudios del titular del derecho alimenticio con la indicación de la persona que ejerza la representación; etc. No se necesita presentar todos estos medios probatorios, pues dependerá de cada caso.
2.- Recibida la petición, convocar a las partes procesales a una Audiencia, con fundamento en el Art. 87 párrafo segundo del Código Orgánico General de Procesos que establece que: “Si la o el juzgador dispone de oficio la realización de una audiencia la proseguirá debiendo resolver lo que corresponda conforme con el objeto para el cual la convocó”. Por ende, es necesario indicar el objeto de la Audiencia, por ejemplo:
A fin de atender la petición de cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, esta autoridad de oficio conforme a lo previsto en el Art. 87 párrafo segundo del COGEP, convoca a la partes procesales a Audiencia para el día …, a las …, a llevarse a cabo en la Sala No. … de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón …, que se encuentra en la calle …, de esta ciudad.-
En caso de haber solicitado prueba de acceso judicial:
Ofíciese a la señora Trabajadora Social de esta Unidad Judicial a fin de que investigue e informe a esta autoridad respecto a la persona que ejerce el cuidado del NNA …, para lo cual se le concede el término de CINCO DÍAS. La parte peticionaria preste las facilidades para la práctica de la diligencia que ha solicitado.-
A la Audiencia convocada deberá comparecer el/la alimentario(a) a fin de ser escuchado directamente por la suscrita Juzgadora.
3.- La contraparte también puede aportar medios probatorios en caso de controvertir la petición presentada por el progenitor alimentante.
4.- De verificar que los motivos alegados por el progenitor alimentante son ciertos, se emite un auto interlocutorio, resolviendo la petición de cambio en la modalidad de pago.
Aquí expongo un ejemplo de un caso resuelto recientemente:
I. Antecedentes.-
1.1. Los señores XY y XX mantuvieron una relación de convivencia de más de 20 años, habiendo procreado 3 hijos, relación que no ha sido formalizada hasta el momento. Apenas hace tres años se han separado, acordando de hecho (sin ninguna formalidad) que la madre ejerza el cuidado de su hijo NNA
1.2. La señora XX ha demandado el pago de una pensión alimenticia en el año 2023, fijándose una pensión de más de USD $300.00 a favor del NNA, de dicha decisión se ha planteado un recurso de apelación, que todavía se halla en trámite.
1.3. El señor XY, padre del NNA, presenta una petición de cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, a finales del mes de agosto del 2023, por cuanto refiere que tras terminar el año escolar, su hijo NNA ya de 13 años, decide pasar unas vacaciones con su padre XY y además, se niega a regresar a vivir con su madre.
1.4. Ante esta petición se ha convocado a Audiencia (para los primeros días de septiembre del 2023), indicando que se ha de resolver sobre la petición de cambio de modalidad de pago de la pensión alimenticia.
1.5. A esta Audiencia comparecen las partes procesales, señores XY y XX, así como su hijo NNA, la señora XX manifiesta su oposición a lo señalado por el señor XY, refiere que si bien su hijo se ha ido a vivir con su padre, esto ha ocurrido apenas hace un par de semanas, además alega que el padre de su hijo debe justificar que una autoridad judicial le haya concedido la tenencia. Solicita además se adopten medidas cautelares (reales) en contra del alimentante dado que incumple el pago de las pensiones alimenticias, así como también se disponga la prohibición de salida del país del padre de su hijo.
II. Análisis del Caso.-
2.1. El literal b) del inciso segundo del Art. Innumerado 14 del Código de la Niñez y Adolescencia determina: “[…] Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera: […] b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez […]”, es decir, que el pago directo es una forma de proveer los alimentos a favor de la niñez y adolescencia.
2.2. El proporcionar alimentos a los hijos es una obligación consustancial de los padres que no se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y bebida diaria o subsistencia, sino que además, comprende la satisfacción del derecho a la vivienda, vestuario, educación, recreación, asistencia médica, etc., siendo un derecho irrenunciable conforme lo dispone el Art. Innumerado 3 del Código de la Niñez y Adolescencia: “Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado […]”.
2.3. El señor XY ha practicado como medios probatorios:
a) Certificado de matrícula emitido por la Unidad Educativa …, del que se desprende que el estudiante … se ha matriculado en dicha entidad durante el año lectivo 2023-2024, además consta XY como representante en dicha UE. Contradicción: ….
b) Informe de Trabajo Social del cual se tiene que….
c) De conformidad a lo previsto en el Art. 60 del Código de la Niñez y Adolescencia, se ha escuchado de manera reservada la opinión del NNA …, actualmente de 13 años de edad, misma que se considera para resolver.
2.4. La señora XX ha practicado como medios probatorios:
d) Declaración de parte de XX, quien juramentada que ha sido en legal y debida forma, en lo principal ha referido que su hijo está viviendo con el papá desde hace….
2.5. Analizada la prueba actuada por las partes procesales, se tiene que el NNA actualmente está viviendo con su padre, el señor XY, hecho que ha sido incluso reconocido por la parte accionante en su declaración. No obstante, el asunto controvertido se ha centrado en que la parte accionante exige se exhiba una resolución en la cual se haya otorgado la tenencia del NNA en mención al padre, además, se ha negado que el hijo de las partes se halle viviendo con el padre desde el mes de julio del año 2023.
2.6. Al respecto esta autoridad considera que con los medios probatorios actuados y de la revisión del cuaderno procesal, se tiene que la parte accionante ha comparecido a reclamar una pensión alimenticia a favor de su hijo NNA, sin que en ningún momento haya justificado que la tenencia o cuidado de su hijo le haya sido concedida por parte de una autoridad judicial o administrativa; en la audiencia celebrada refirió que ejercía este deber en razón de que tras la separación del padre de sus hijos, existió un acuerdo verbal, por el cual sería la madre quien se quede con el cuidado de su hijo NNA, es decir, se trataba de una obligación asumida de hecho.
Por tanto, no resulta procedente que al haber cambiado estas circunstancias, la parte actora exija que la contraparte justifique la existencia de una orden judicial o administrativa en la cual se haya otorgado la tenencia o cuidado de su hijo al padre, pues aquello generaría una desigualdad en el trato de las partes procesales, pues se exigiría al padre un requisito que en idénticas circunstancias no le ha sido exigido a la madre.
2.7. Se tiene que el progenitor señala hallarse con el cuidado de su hijo desde el mes de julio del 2023, mientras que la madre refiere que es desde el mes de agosto del 2023 que su hijo se ha ido a vivir con su padre. Al respecto y conforme esta autoridad ha actuado en otros casos análogos, se considera que al no existir una resolución judicial ni administrativa en la cual se evidencie sin lugar a dudas el momento procesal en el que el NNA haya ido a vivir con su padre formalmente y no únicamente a pasar unas vacaciones, para el efecto se ha de considerar el momento en el cual se presentó la petición de cambio en la modalidad de pago de la pensión alimenticia, esto es, desde (finales) del mes de agosto del 2023.
2.8. Además de ello, se ha escuchado la opinión del hijo NNA, la cual se considera obligatoriamente dada su edad.
2.9. Según el Art. innumerado 6 ibidem establece que:
Art. ... (6).- “Estarán legitimados para demandar la prestación del derecho de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente o de las personas de cualquier edad que padezcan de una discapacidad física o mental que les impida hacerlo por sí mismas:
1. La madre o el padre bajo cuyo cuidado se encuentre el hijo o hija y, a falta de ellos, la persona que ejerza su representación legal o quien esté a cargo de su cuidado; […]”.
2.9.1. Se determina que la madre del alimentario en la actualidad no se halla con el cuidado del NNA, por ende no estaría facultada para exigir el pago de la pensión alimenticia, por no ser ella la titular de este derecho y actuar en la presente causa como representante legal (mandataria).
2.9.2. Además, los recursos económicos que proporcionaría el señor XY a favor de su hijo NNA en el Código SUPA, no serían en beneficio de su hijo, como titular del derecho a la pensión alimenticia.
2.10. Por ende, la señora XX, madre del referido NNA, actualmente ha perdido la legitimación para reclamar el pago de la pensión alimenticia en la cuenta que ha proporcionado y a través del Código SUPA.
2.11. En virtud de lo expuesto, la petición formulada por el señor XY, resulta procedente, al menos mientras ejerza directamente el cuidado de su hijo NNA.
III. Decisión.-
Por lo expuesto, esta autoridad RESUELVE:
3.1. Aceptar la petición presentada por el señor XY, por lo que se dispone suministre la pensión alimenticia a favor de su hijo NNA, de trece (13) años de edad, pero mediante pago directo conforme lo dispone el literal b) del inciso segundo del Art. Innumerado 14 del Código de la Niñez y Adolescencia, esto es, asumiendo directamente los gastos de manutención y crianza del NNA.
3.2. Hágase conocer de esta disposición a la Pagadora/Liquidadora de esta Unidad Judicial, a fin de que proceda a suspender el Código SUPA correspondiente, a partir del … de agosto del 2023, fecha de presentación de la petición de cambio en la modalidad de pago.
3.3. El señor XY está obligado a adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar los derechos de su hijo.
3.4. El Código SUPA será reactivado una vez se justifique que la madre se halla con el cuidado de su hijo.
3.5. (En caso de que el alimentante pague la pensión a través de retenciones judiciales, se dispondría la suspensión de las mismas, ordenando oficiarlo).
(Hasta aquí el caso).
Además, puede presentarse la situación de que la tenencia del hijo/a NNA haya cambiado tras la presentación de la demanda de alimentos, ante esas circunstancias, al momento en que comparece el alimentante a juicio dando a conocer sobre ese particular, se lo considera como citado, debiendo convocarse a la Audiencia Única y resolver en ella sobre la procedencia o no de fijar una pensión alimenticia. Recordando que los recursos económicos que se obtengan deben ser invertidos en el NNA (titular del derecho) y no en el progenitor que presenta la demanda en su representación.
En otras ocasiones, se tiene que las partes procesales se han reconciliado tras la presentación del Juicio de Alimentos, por lo que la parte accionante se retracta de su demanda (desiste de continuarla), esto según la ley no resultaría procedente, pues el Art. 240#4 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) establece que: “No pueden desistir del proceso: […] 4. Quienes sean actores en los procesos de alimentos”; sin embargo, existen otras opciones:
1.- Antes de la citación: Retirar la demanda, de conformidad con lo previsto en el Art. 236 del Código Orgánico General de Procesos.
2.- Proceder a la citación a la persona demandada o que ésta se dé por citada a fin de que se convoque a una Audiencia Única, en la cual se fijaría el monto de la pensión alimenticia, señalándose que la misma será pagada de manera directa, es decir, no en el Código SUPA, por lo que en caso de cambiar las circunstancias que motivaron la petición de pago directo, en cualquier momento se pida el cambio en la modalidad de pago, sin necesidad de presentar una nueva demanda. ¿Desde cuándo rige el cambio de la modalidad de pago? Pues desde la presentación de la petición de quien representa los derechos del hijo/a. Este punto se explica a las partes en la Audiencia Única en la cual se acuerda el cambio en la modalidad de pago.
3.- Si la persona demandada ya ha sido citada, lo mismo que en el numeral 2, se resuelve en Audiencia Única el pago directo del monto establecido como pensión.
Recomendaría que salvo que se vaya a archivar la causa, siempre se deje fijado el monto de la pensión.
Todos estos procedimientos también pueden simplificarse acudiendo a un Centro de Mediación autorizado por el Consejo de la Judicatura, pues la forma de pago de las pensiones alimenticias puede ser acordada por las partes procesales y de ningún modo puede constituir renuncia de derechos.
Las personas llamadas en primer lugar a garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes (NNA) son LOS PROGENITORES, el Juez interviene cuando las partes no han logrado ponerse de acuerdo en el cómo se han de cumplir las obligaciones que tienen para con sus hijos.
No olvidar el rol de cada quien en la sociedad.
Bibliografía
Asamblea Nacional del Ecuador. 2015. Código Orgánico General de Procesos. Quito: Fiel Web.
Congreso Nacional del Ecuador. 2003. Código de la Niñez y Adolescencia. Lexis S.A.
